Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 428/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 263/2016

Barcelona, 8 de abril de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María José Pérez Tormo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 428/2015

Guarda Y Custodia Contencioso Nº 1596/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 7 Badalona

Apelante: Luis Andrés

Abogado: Jose A Sánchez Molina

Procurador: Jose-Manuel Puig Abos

Apelado: Coral

Abogado: Luisa Pérez Sánchez Albornoz

Procurador: Lluis Garcia Martínez

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 29.7.2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. LUIS GARCÍA MARTÍNEZ en nombre y representación de Dª. Coral frente a D. Luis Andrés representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL PUIG ABOS, y, en consecuencia, aprobar las siguientes medidas:

La guarda y custodia de la menor Rebeca se atribuye a su madre, Dª. Coral , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

La atribución del uso de la vivienda familiar a Dª. Coral y a la menor Rebeca .

En cuanto al régimen de visitas a establecer, en favor de D. Luis Andrés ,

Fines de semana alternos, en los que el padre disfrutará de la compañía de su hija desde la tarde del viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17 horas, hasta el domingo a las 20 horas, hora en la que la menor será reintegrada al domicilio materno.

Los puentes festivos los disfrutará el progenitor que tenga en su compañía a la menor el fin de semana inmediato al día festivo.

En cuanto a los cumpleaños de la menor, el progenitor con el que en ese momento esté la niña la mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo a la niña en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, la menor pasará ese día con el progenitor al que corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, la menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogida por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de Semana Santa.- Se dividirá este periodo en dos periodos, el primero desde el viernes en que se finalizan las clases a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas. El segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas, ambos inclusive.

Vacaciones de Navidad.- Se dividirá este periodo en dos mitades; el primer periodo desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas. El segundo periodo que comprende desde el 30 de diciembre a las 20 horas al día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas.

Vacaciones de Verano.- Se repartirán las vacaciones estivales por mitad, entendiendo como tales los meses de julio y agosto. Primer periodo, del 1 de julio a las 10 horas al 15 de julio a las 20 horas y del 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas. Segundo periodo, del 15 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 10 horas y del 15 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 10 horas.

En los años pares la elección de los periodos vacacionales le corresponderá al padre, y en los años impares a la madre, debiendo comunicar el periodo elegido con un mes de antelación.

Fuera del curso escolar, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

Pensión alimenticia a favor de la hija común, Rebeca , que será abonada por su padre, D. Luis Andrés , en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros mensuales). Dicha cuantía será ingresada en la cuenta abierta designada por la madre, por meses anticipados, dentro de los días 1 a 5 de cada mes, los doce meses del año. Dicha cuantía será actualizada de acuerdo con las variaciones del IPC publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

No ha lugar a fijar prestación alimentacia a favor de Dª. Rebeca .'

En relación a la anterior sentencia se dictó Auto de fecha 22.9.2015, que dispone: 'No ha lugar a la aclaración solicitada de la Sentencia de 29 de julio de 2014 .

Se complementa la citada resolución, añadiendo al fundamento jurídico primero y al fallo lo siguiente 'Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los períodos vacacionales, se establece que tras estos períodos vacacionales los menores estarán el fin de semana siguiente con el progenitor con el que no estuvieron el último fin de semana del período vacacional, de tal modo que no pasen dos fines de semana seguidos sin ver a alguno de sus padres'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 05/04/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Luis Andrés la sentencia de primera instancia que al regular las medidas de la hija habida de la pareja estable que formaron las partes, ha atribuido su custodia a la madre, según acuerdo de las partes, un régimen de visitas paternofilial que se ha indicado en anteriores antecedentes de hecho y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia de 600 euros al mes además de la mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita el demandado en su recurso que se establezcan las puntualizaciones respecto del régimen de visitas con su hija, que básicamente, se deben a la conveniencia de que la menor Rebeca coincida en sus estancias con su hija de anterior matrimonio, que ambos progenitores puedan comunicar con la menor cuando ésta esté bajo la custodia del otro progenitor; y que se cuantifique su aportación a los alimentos de la menor en 300 euros mensuales, estableciéndose la obligación materna de proveerle de la ropa necesaria para su estancia con el padre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes, sin olvidar que en esta materia de ius cogens, deben siempre fijarse las medidas que en mayor medida protejan el interés de la menor, con independencia incluso de los pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial.

En el caso de autos, el recurrente manifiesta que llegaron a un acuerdo sobre el reparto del tiempo de la menor en el acto de la Vista. Visualizado el DVD de la Vista si bien se indica por la Juzgadora 'a quo' que efectivamente las partes alcanzaron un acuerdo sobre la custodia y las visitas, no se especifica de forma concreta los tiempos de permanencia de la hija común con el padre, y si bien en su escrito de conclusiones la Sra. Coral hace mención al acuerdo en la Vista sobre las visitas, también explica los problemas que de inmediato se produjeron al intentar el demandado cambiar el orden de los fines de semana para que coincidieran sus dos hijas, Rebeca y su hija de anterior matrimonio, llegando incluso a presentar denuncia a la actora por incumplimiento del pacto.

Si bien es cierto que es importante que las dos hermanas por línea paterna coincidan en los fines de semana que pasen con su padre, pues de esa manera se forjará un vinculo de unión entre ellas de innegable importancia para toda su vida, también lo es que las disfunciones que pueden producirse constantemente para hacerlas coincidir en esos tiempos va a producir y en la práctica ya está produciendo problemas entre las partes que no ayudan a mantener la paz familiar que permitirá a la menor Rebeca poder disfrutar con tranquilidad de su relación con ambos progenitores en un clima de sosiego tan importante para su adecuado desarrollo en todos los ámbitos de su vida.

Por tanto, procede mantener las medidas que al respecto ha acordado la sentencia recurrida y Auto aclaratorio, que se consideran adecuadas sin perjuicio de exhortar a las partes para que intenten que Rebeca coincida en sus fines de semana y vacaciones con sus hermanos por línea paterna y materna, pues ello va a redundar en el refuerzo de sus vínculos fraternales.

La única modificación que esta Sala considera adecuada para la edad de la menor, 4 años en este momento, es el retorno al domicilio materno a las 19h los fines de semana y períodos vacacionales precisamente por la edad de la niña y la no coincidencia con la hora de retorno de la otra hija del Sr. Luis Andrés .

Asimismo, se acuerda la posibilidad de comunicación telefónica de los progenitores con su hija cuando ésta se halle con el otro progenitor, entre las 20h y las 20'30h, pues es una petición que incluyeron ambas partes en sus respectivos escritos.

Se estima pues, en parte este motivo del recurso.

TERCERO.- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Coral percibe por su trabajo la cifra de 1.200'84 euros por catorce pagas al año, según documentación obrante en autos, sin que se haya acreditado otros ingresos como alegaba el demandado. Como gastos tiene la renta por el alquiler de la vivienda que ocupa con la hija común y su otro hijo de anterior unión, de 900 euros al mes y los gastos alimenticios de la hija común y de su otro hijo con la ayuda de sus respectivos padres.

El Sr. Luis Andrés , que tenía una empresa textil que fue disuelta tras un concurso de acreedores, desde 2010 es titular de otra empresa con 3 trabajadores fijos y otros 2 o 3 con contratos por obra y servicio en los períodos en que tiene pedidos, acredita préstamos de tres máquinas. Sus nóminas que no podemos olvidar que se fijan por él mismo, ascienden a 2.500 euros netos al mes, pero la confusión de patrimonios de su empresa con el suyo propio ha quedado acreditado con sus propias manifestaciones en el acto de la Vista cuando reconoce que los dos primeros años cogía dinero de la empresa y carga en las cuentas de su empresa recibos de sus propios gastos como son los de la tarjeta Visa que usa para gastos personales, el seguro del coche y gasolina, entre otros.

Su nivel de vida desde 2010 es alto con gastos suntuarios que no difieren del que pretende aparentar, pues se han aportado facturas de tiendas de lujo como Loewe, Santa Eulalia, Louis Vuitton, Gucci, restaurantes, compra de joyas y viajes de los años 2009 a 2013, por tanto posteriores a 2010 fecha en que intenta aparentar un descenso de su nivel de vida por cierre de su anterior empresa e inicio de una nueva en situación de precariedad.

En primera instancia y ahora en su recurso alegó el recurrente que estas pruebas documentales fueron obtenidas de forma ilícita por la actora, sin que lo haya acreditado, ni se haya procedido como indica el art. 287 LEC para acreditar el origen ilícito de tales pruebas ni siquiera se hizo en su interrogatorio pregunta alguna al respecto a la Sra. Coral . Por tanto, tales pruebas hacen prueba plena en este procedimiento.

Se tienen en cuenta como gastos del demandado, entre otros los correspondientes a los alimentos de la hija de anterior matrimonio de 515 euros al mes, el alquiler de su actual domicilio de 400 euros mensuales, y gastos de traslados para cumplir las visitas desde Solsona, donde vive el recurrente hasta Barcelona, localidad de residencia de la menor.

La hija Rebeca , de 4 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, material escolar, sanidad, farmacia, guardería cuyos recibos ascienden a unos 400 euros al mes, y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

En cuanto a la petición del recurrente sobre la entrega de ropa de la hija común cuando pase con él el tiempo fijado en sentencia pues manifiesta que la Sra. Coral no se la entrega, debe exhortarse a las partes para que busquen la solución lógica pues si bien es cierto que es incómodo para los menores en los casos en que se reparten su tiempo con ambos progenitores y debe trasladarse cada fin de semana con enseres de una casa a otra, en estos casos el padre puede tener una muda en su propio domicilio para los fines de semana y para los períodos mas largos de estancia en el domicilio paterno, en vacaciones escolares en que la niña precisará mas ropa y es antieconómico que ambos progenitores tengan que comprar mucha ropa y tenerla en cada una de las viviendas por lo que en estos casos es lógico que Rebeca lleve su ropa y calzado para pasar con su padre sus períodos de estancia con él.

CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Luis Andrés contra la sentencia de fecha veintinueve de julio y Auto de aclaración de 22 septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al retorno al domicilio materno de la hija común a las 19h los fines de semana y períodos vacacionales.

Asimismo, se acuerda la posibilidad de comunicación telefónica de los progenitores con su hija cuando ésta se halle con el otro progenitor, entre las 20h y las 20'30h.

Para los períodos vacacionales escolares la Sra. Coral entregará al padre ropa suficiente para pasar con él los periodos de visitas fijados.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.