Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 277/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00263/2016
FERROL Nº 5
ROLLO 277/16
S E N T E N C I A
Nº 263/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a catorce de julio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
5 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2016,
en los que aparece como parte demandado-apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA
RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, Eloy , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MONICA GARCIA MONTERO, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI,
sobre DECLARACION DE NULIDAD O ANULABILIDAD POR VICIO EN CONSENTIMIENTO DE CONTRATO
DE COMPRA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE FERROL Nº 5 de fecha 15-1-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda promovida por la Procuradora SRA. GARCIA MONTERO en la representación de DON Eloy contra BANKIA, S.A, representada por el Procurador SR. DE LA SANTA MARQUEZ debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes por valor de 46000 euros de 22 de mayo de 2009 así como la orden de compra del canje de participaciones preferentes por acciones de Bankia de 7 de julio de 2011, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a la demandada el nominal invertido más intereses legales desde la fecha de suscripción, sin perjuicio de la deducción por compensación de los rendimientos brutos obtenidos durante la vigencia de ambos productos más sus intereses respectivos, con la devolución de títulos por la demandante.

Procede la condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO: El único motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, que declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes por valor de 46.000 € de 22 de mayo de 2009 así como la orden de compra del cºanje de participaciones preferentes por acciones de Bankia de 7 de julio de 2011, condenando a la entidad demandada a reintegrar al actor el nominal invertido, con restitución de los títulos adquiridos y de los rendimientos que hubiera obtenido durante la vigencia de ambos productos con sus correspondientes intereses respectivos, radica en la alegada errónea la valoración de la prueba, respecto de la extinción de la acción por venta de las participaciones preferentes objeto del procedimiento e inexistencia de canje por acciones de Bankia, S.A.; en definitiva aduce lo mismo que fundamentaba su contestación a la demanda, la inexistencia de relación causal entre el contrato de participaciones preferentes -serie II de Caja Madrid- y la adquisición de acciones de Bankia en la OPS, concretamente la falta de prueba de lo alegado en demanda, de que la entidad Bankia ofreció al Sr. Eloy , como única posibilidad para obtener liquidez el canje por acciones de Bankia,S.A.. Por el contrario, mantiene que la suscripción de acciones de Bankia por parte del Sr. Eloy fue un negocio jurídico voluntario y libre, desvinculado de la de la venta de las participaciones preferentes por lo que estima que no existiendo ningún nexo causal entre dicho contrato de participaciones preferentes y la posterior compra de acciones de Bankia S.A. por parte del actor, debe ser desestimada íntegramente la demanda.

La parte apelada aduce que en la demanda no se alega que el canje por acciones hubiese devenido al amparo de normativa de obligado cumplimiento, que se alega por la demandada, de fecha posterior a los hechos, concretamente la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de productos híbridos, que estableció el canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones, sino que fue la exigencia de la entidad demandada para poder obtener liquidez de la devolución del principal invertido (46.000 €) en participaciones preferentes que suscribió por indicación de empleados de la demandada, sin que le hubieran suministrado información sobre el producto, siendo el actor pensionista, con una discapacidad física de un 91%, y pese a que lo que él deseaba era el reintegro.



SEGUNDO.- Pues bien, así las cosas, y a los efectos de resolución del presente litigio, resulta que consta acreditado que el demandante, cliente minorista, en fecha 22 de mayo de 2009 procedió a la suscripción de participaciones preferentes -serie II de Caja Madrid- por un nominal de 46.000 €, a indicación de empleados de la entidad demandada, sin que conste cual fue la información previa suministrada, ni tan siquiera el documento de suscripción, cabe destacar que no se aporta ejemplar del mismo a los autos.

El demandante suscribió en fecha 7 de julio de 2011 una orden de adquisición de acciones de Bankia, 12.166 títulos, por valor de 45.997,50, en el marco de la Oferta Pública de Suscripción con la que se preparó la salida a bolsa de la entidad, y el importe de la venta de las participaciones preferentes le es abonado en la cuenta vinculada el 11 de julio de 2011, y el cargo de las acciones de Bankia el 20 de julio de 2011.

Pues bien, con estos hechos, los que se basa la sentencia, es evidente que no puede ser admitido el motivo del recurso, por la demandada no se propuso prueba que desnaturalice la vinculación de la venta de las participaciones preferentes con la adquisición de acciones de BANKIA, ni se da cumplida respuesta de la información suministrada al cliente, toda su argumentación es la alegación de normativa de obligado complimiento, de fecha posterior a los hechos aducidos en demanda, que ya se hacia referencia en el escrito rector, no pudiendo tener la virtualidad que le concede la parte demandada en su recurso al no haber entrado en vigor en la fecha en que acaecieron los hechos.

Así las cosas, con este fundamento, es evidente que el motivo del recurso debe decaer, dado que no estamos ante un caso de canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones en base a determinada normativa, que en tal momento no se había dictado. La demandada no ha propuesto prueba que demuestre que la operativa de venta de participaciones y compra de acciones estuviese desvinculada, pese al modo de llevarse en el tiempo, de forma encadenada e inmediata, ni que no fuese llevada a cabo por indicación de empleados de la demanda, en consecuencia el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, de ahí la condena de restitución de prestaciones de ambos productos, con sus respectivos intereses.

Tampoco consta acreditado ni tan siquiera sobre la información suministrada al actor de la situación patrimonial y financiera de la demandada en el folleto de emisión, -que, como ya hemos declarado en ocasiones anteriores, entre otras muchas, sentencia de 31 de marzo de 2016 , 'conforma el documento básico relativo a la situación patrimonial de la entidad emisora y determinante a los efectos de adoptar una decisión de compra'- no respondía a la realidad, principalmente porque no reflejaba el acusadísimo deterioro de los activos inmobiliarios y crediticios ligados a la actividad promotora que desde años atrás venían sufriendo las entidades más expuestas en ese sector, singularmente las antiguas cajas de ahorros que se acogieron a la fórmula SIP (Sistema Integrado de Protección) como las que integraron el grupo BANKIA.

Dicha información de una oferta pública de suscripción de acciones no puede tener la consideración de veraz, cuando la misma entidad emisora poco tiempo después al reformular sus cuentas del ejercicio 2011, reconoce la verdadera situación patrimonial y financiera del grupo a finales de 2011, con perdidas de 2.979 millones de euros, lo que produjo la suspensión de la cotización de las acciones y la solicitud de ayudas públicas para su recapitalización por importe de 19.000 millones de euros.

La explicación dada por la entidad recurrente sobre tal cambio de situación de la entidad emisora, con respecto a la contabilización de activos y provisiones exigidas en el sector financiero, no pueden tener el efecto pretendido de justificación de la información dada en la OPS sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la entidad y su reflejo en su contabilidad'.



TERCERO .- Por lo que se refiere a las costas procesales de segunda instancia, al ser desestimado íntegramente el recurso de apelación se imponen las derivadas del mismo a la parte recurrente ( art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol , en procedimiento de juicio ordinario nº 550/15, la que confirmamos, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Decretamos la perdida del deposito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.