Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1045/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 263

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

Dª Mª Esperanza Pérez Espino

D. Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Jaén, a veintisiete de Abril de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 590 del año 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo,rollo de apelación de esta Audiencia nº 1045 del año 2015, a instancia de Dª Paula , representada en la instancia por la Procuradora Dª Isabel Soto Gonzalo y en esta alzada por el Procurador D. marios Carrasco Mallén y defendida por el Letrado D. José Carlos González Sánchez; contra Dª María del Pilar Y D. Nicanor , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Ramón Carrasco Arce, y defendidos por el Letrado D. Francisco Miguel Ramos González.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo con fecha 9 de Mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda principal y la demanda reconvencional y en consecuencia la demandante principal es condenada en costas de la demanda principal y la parte demandada demandante reconvencional es condenada en costas de la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Paula , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Dª María del Pilar y D. Nicanor , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Abril de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-El actor, hoy apelante, ejercita dos acciones. La primera de ella es una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas respecto de dos ventanas, una situada en la parte trasera del inmueble y otra situada en el lateral. La acción negatoria es aquella que tiene por objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Y como indica la sentencia de instancia para que prospere se requiere únicamente que el actor pruebe que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente y que se ha producido la perturbación. Acreditados estos extremos, correspondería al demandado la prueba de la inexistencia de la servidumbre dado el principio general de libertad del dominio, según el cual la propiedad se presume libre y quien afirma la existencia de alguna carga o gravamen sobre ella debe probarla.

Como igualmente indica la sentencia de instancia, el demandado no opone la existencia de servidumbre alguna, sino que no se ha producido la perturbación. El artículo 582 del Código Civil dispone que en ningún caso se pueden abrir ventanas con un vistas rectas, ni balcones u otro voladizos sobre la finca del vecino, si no hay, por lo menos, dos metros de distancia entre la pared en que se construya y dicha propiedad. Este artículo impone no ya una servidumbre sino un límite a la propiedad que impide al propietario de un fundo abrir ventanas o balcones a menos de dos metros que den vista recta sobre la finca del vecino (en este caso la reconviniente), lo que constituye una verdadera prohibición, como dijo la sentencia de 28 marzo 1994 o limitación del propietario, la de 10 octubre 1998 .

Y lo que aduce el demandado, y recoge la sentencia, es que la distancia de las ventanas a la propiedad del actor es superior a dos metros, y ello porque la linde de las dos fincas no se encuentra donde señala el actor, sino que la propiedad del demandado es más extensa (llegando a diferentes superficies la señalada por los demandados y la recogida en la sentencia).

Segundo.- En la sentencia de instancia, el juzgador hace un verdadero esfuerzo valorativo para determinar las superficies de las fincas de ambas partes; sin embargo, no puede esta sala estar conforme con sus conclusiones. Al margen de que ni el Registro de la Propiedad sirve de prueba sobre los datos físicos que en él se inscriben, que el Catastro es un registro administrativo que tampoco constituye prueba plena sobre los datos allí recogidos (lo que no signifique que sea intrascendente), que la permuta que realizaron las partes de determinados metros tampoco se concretaron sobre el terreno que trozos en concreto se intercambiaban, que incluso en caso de tener una mayor superficie la finca de los demandados (al igual que según aducen la demandante tiene la suya) se desconoce porque debe de estar situada en la trasera de la casa... Como se indica, al margen de todo ello, se obvia un elemento trascendental como es el deslinde realizado por D. Nicanor y Dª María del Pilar de conformidad entre ellos y con determinación exacta de los límites de ambas fincas y que aparece recogido en el documento nº 18 de la demanda.

Dado que previamente se debe de determinar la propiedad de quien demanda, la jurisprudencia menor viene exigiendo (sirva de ejemplo SAP Gerona 11/7/05 ) que se ejercite conjuntamente la acción de deslinde, ante la discrepancia e indefinición del lindes de las fincas en la zona de conflicto o bien que se planteara la cuestión en otro procedimiento, ya que la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas no tiene por objeto la decisión sobre la confusión de lindes y determinación de límites, y de pronunciarse la sentencia sobre este extremo, que no forma parte de los concretos pedimentos de la demanda, en principio se estaría incurriendo en incongruencia, con infracción del art. 218 LEC .

Es decir, ante la confusión de lindes no puede la parte ejercitar únicamente la acción negatoria de servidumbre sino que debe ejercitar conjuntamente la de deslinde o que ésta se haya ejercitado con anterioridad (y por tanto no exista confusión).

Y en el supuesto de autos no hay más confusión de lindes que la que pretende introducir en este proceso la parte demandada. El deslinde es el derecho de todo propietario conforme al art. 348 del Código Civil a delimitar exactamente su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Y las partes, ante la existencia de confusión, realizaron el día 14/11/12 con la asistencia del ingeniero técnico Sr. Abilio una delimitación de sus parcelas con el consentimiento de ambas, marcándose la línea divisoria con hitos y signos (incluso puede apreciarse en fotografías posteriores la cinta que delimita ambos inmuebles). Este deslinde no puede ser ahora obviado por la parte demandada, quien por su parte no ha impugnado, ni cuestionado el citado documento, y en todo caso correspondería a la misma ejercitar las acciones correspondientes para anular (si es que hubiera algún vicio) el acuerdo alcanzado entre las partes en su día, el cual les vincula conforme a los argumentos jurídicos deducidos por la apelante en su recurso. Mientras tanto, la linde queda fijada entre las partes allí donde se estableció en el citado documento.

Tercero.- Estando pues fijados las diferentes propiedades, resta por determinar si las ventanas están a una distancia inferior a dos metros. Y así debe de considerarse conforme a lo establecido en el documento nº 19, al cual debe otorgarse el carácter de prueba suficiente, pues está realizado por el mismo perito que llevó a cabo el deslinde entre las partes y además, en base a los límites que entre ambas fincas acordaron en su día los propietarios. Y mediciones recogidas en el documento nº 20 que igualmente se hace en base a las lindes mencionadas.

Respecto de la ventana trasera la misma se halla situada a una distancia de 1'80 metros de la parte exterior del muro de separación que es donde debe situarse el límite. La ventana lateral tendría 282 centímetros que no respetan el límite de los dos metros; en este sentido, la sentencia analiza correctamente la argumentación de que el terreno al cual tiene vista esta venta se prevé será vía pública en un futuro. Pero hoy, ese espacio no puede considerarse vía pública sino hasta el acta de entrega y recepción, de forma que hoy sigue teniendo la consideración de terreno privado y sometido a las limitaciones que el Código Civil establece entre propiedades particulares.

No respetándose las distancias entre las ventanas y el fundo de la demandante es de aplicación la doctrina contenida en la STS 7/11/1995 : 'si el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por más que resulten penosas las consecuencias del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, no hay otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en cuestión, y, ninguna duda deja al respecto la aplicación al caso del artículo 582 del Código civil que claramente ordena que no se abran ventanas con vistas rectas ni balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Otra cosa es que la ejecución de las medidas restitutorias al estado precedente se lleven a cabo con el menor costo posible para el ejecutado'.

Cuarto.- Por tanto, no respetándose la distancia debe aplicarse con exactitud lo previsto en la Ley. Sin embargo, la sentencia de instancia (que reconoce la ausencia de esa distancia mínima respecto de la ventana lateral) en base a la doctrina de los actos de emulación proscrito por el art. 7 del Código Civil , acuerda desestimar la pretensión.

Supone que la demandante está actuando con abuso de derecho que requiere los siguientes presupuestos: 1°) uso de un derecho objetivo y externamente legal, 2°) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y 3°) inmoralidad o antisocialidad del daño manifestada en forma subjetiva cuando la actuación del titular obedezca al deseo de producir un perjuicio sin obtener beneficios propios, es decir 'animus nocendi', puesto que no existe ni cabe apreciar tal abuso cuando existe una justa causa 'litigantis' lo que así acaece cuando se ha usado y ejercitado el derecho que legítimamente corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que le pertenece ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 septiembre 1996 , 9 octubre 1997 y 30 junio 1998 ).

En el presente supuesto la actora se limita, sin que conste ánimo torticero alguno, a ejercitar la acción reconocida legalmente en el art. 582 CCi, referida a una finca de su propiedad y con el fin de eludir la constitución de un gravamen de tal signo y, en principio, indefinido y perpetuo en el tiempo, es decir de una actuación unilateral y antijurídica ejecutada por los demandados en exclusivo beneficio y determinante de un ataque a la privacidad e intimidad de los propietarios colindantes, situación de hecho que no le viene impuesta a la actora judicialmente y que no está obligada a soportar ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 abril 1995 ). Hay que recordar que la parte del terreno que se permutó aunque se indicó que para el paso (documentos 1 y 2 de la contestación) no se constituyó una servidumbre permaneciendo los demandados como dueño del terreno, sino que se transmitió la propiedad (así lo reconoció la propia parte en la audiencia previa). Es definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 mayo 1993 'El motivo decae porque el demandante con su demanda no hace más que defender su propiedad libre de cargas; el ejercicio de acciones con dicha finalidad no constituye abuso alguno; entrar en su ánimo es un juicio de intenciones que no tiene relevancia para el caso, en el que lo fundamental es la vía de hecho sin apoyo legal alguno ejercitada por el recurrente'.

Consecuentemente, debe de prosperar el recurso y estimar la demanda en lo referente a la acción negatoria de servidumbre; todo ello sin perjuicio de futuras urbanizaciones o reparcelaciones de la zona y del acuerdo que se hubiera alcanzado con el Ayuntamiento.

Quinto.- La segunda pretensión versa sobre la ausencia de muro de contención adecuado en la finca de los demandados que está produciendo daños en la finca de la actora solicitando se condene a los demandados a construir un muro de contención que evite posteriores derrumbamientos de tierras o, subsidiariamente, a restituir el perfil natural del terreno a su estado anterior mediante aporte de tierras.

La existencia del hoyo es indudable (y los demandados lo reconocen en su contestación), y conforme a lo expuesto anteriormente, se halla en parte en terreno de la actora. La cuestión es si se trata de un desprendimiento progresivo, que va deteriorando y estrechando continuamente el camino de la actora; o por el contrario, un socavón consecuencia del destierre que se produjo al edificar. De las pruebas practicadas, y de las fotografías aportadas, la presencia de vegetación indicaría que no se trata de un deterioro progresivo del terreno sino de una oquedad producida en un momento determinado (en el destierro).

Ahora bien, ello no supone la ausencia de la obligación de reparar en los demandados. Habiéndose producido un daño en la propiedad de la Sra. Paula , conforme al art. 1902 Cci, debe procederse a eliminar tal daño. Pero no constando que sea consecuencia de un deterioro progresivo, no procede la condena a edificar un muro de contención, sino a restituir el perfil natural del terreno (de la parte de la actora) a su estado anterior mediante aporte de tierras conforme indica el perito Sr. Evaristo .

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y respecto de las de primera instancia dadas las dudas de hecho de la cuestión en dicha sede, no procede hacer expresa imposición de las mismas.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con fecha 9/5/15 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 590/14, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia, condenar a los demandados

.- A realizar el cerramiento de la ventana abierta en la primera planta del inmueble de los demandados, con vistas y luces rectas hacia la propiedad de la actora, descrita en el hecho quinto de la demanda y en el Informe Pericial aportado.

.- A realizar el cerramiento parcial de 282 centímetros de la ventana/hueco con vistas y luces rectas a menos de dos metros de distancia de la propiedad de la actora, abierto en la segunda planta del inmueble de los demandados, que se describe en el hecho quinto de la demanda y en el Informe Pericial aportado.

.- A restituir el perfil natural del terreno a su estado anterior mediante aporte de tierras.

.- Sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en ambas instancias, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1045 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.