Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 369/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0138163

Recurso de Apelación 369/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1.102/2013

APELANTE:GESTIÓN Y DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE DE MADRID, S.A.

PROCURADOR: D. JORGE DELEITO GARCÍA

APELADO:ASEDES INFRAESTRUCTURAS, S.A.U.

PROCURADORA: Dª. PAZ SANTAMARÍA ZAPATA

SENTENCIA Nº 263

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1.102/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada ASEDES INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., representada por la Procuradora Dª. PAZ SANTAMARÍA ZAPATA y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante GESTIÓN Y DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE DE MADRID, S.A., representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de julio de 2015 .

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15 de julio de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de ASEDES INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. (antes denominada EZENTIS INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. y SEDESA OBRAS Y SERVICIOS, S.A.U.) contra GESTIÓN Y DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE DE MADRID, S.A. (GEDESMA) y condenar a la referida demandada al pago a la actora de la cantidad de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (619.535,71 €), más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 desde el respectivo vencimiento de las obligaciones de pago hasta la fecha de declaración del concurso de la demandante, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución judicial recurrida, que coincidan con los de la presente sentencia;

PRIMERO.- Con arreglo a la parte dispositiva de dicha sentencia nº 173/2015, de 15 de julio del Juzgado de 1ª instancia nº 33 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1.102/2013, se decidió que: Debe estimarse en parte la demanda de ASEDES y SEDESA, contratistas, por importe de 619.535,71 €, sin perjuicio de las acciones de la demandada GEDESMA, dueña de la obra, contra la subcontratista CELESUR, y las de modificación del inventario en sede concursal. La condena de intereses de la Ley 3/2004, es sólo en parte de lo reclamado, al aceptarse el período entre la respectiva fecha de obligación de cada pago, hasta la fecha de declaración del concurso el 2 de diciembre de 2011.

SEGUNDO.- GEDESMA, es la dueña de la obra y comitente, que encargó la realización de la misma a ASEDES INFRAESTRUCTURAS, SAU, y SEDESA, contratistas, por importe de 619.535,71 €.

El día 2 de diciembre de 2011 fue declarada en concurso de acreedores ASEDES, y el 3 de febrero de 2012 se formalizó la comunicación de dicho crédito en el procedimiento concursal.

La reclamación extrajudicial de CELESUR contra GEDESMA por importe de 525.030, 27 € + IVA, que es aproximadamente la deuda reclamada como principal en este litigio, fue notificada el 19 de octubre de 2011, según consta a los folios 232 a 236 de autos.

La demanda de CELESUR contra GEDESMA fue presentada el 22 de diciembre de 2011, según consta en el folio 274 de autos, correspondiendo al Juzgado de 1ª instancia nº 18 de Madrid, que tramitó el procedimiento ordinario nº 1.848/2011.

El 8 de febrero de 2012 los administradores concursales de ASEDES, reclamaron por burofax a GEDESMA, el pago de las dos últimas certificaciones de obra, nº 7 y nº 2, documentos 3 y 4 de los adjuntos a la demanda, adeudadas desde el mes de julio de 2011, derivadas de los respectivos contratos de obra de 23 de junio de 2010 y 22 de febrero de 2011, documentos 1 y 2 de la demanda. No obstante, el 10 de febrero de 2012 GEDESMA contestó, afirmando que había abonado directamente la cuantía litigiosa principal a CELESUR SISTEMAS DE IMPERMEABILIZACIÓN, S.L., en su calidad de subcontratista de la obra dicha cantidad. El cheque nominativo fue expedido el 14 de febrero de 2012, según consta en el folio 280 de autos.

El 20 de febrero de 2012, CELESUR, comunicó al Juzgado de 1ª instancia nº 18 de Madrid en que se estaba tramitando su demanda por acción directa del artículo 1597 del CC , y que había percibido extrajudicialmente de GEDESMA, dicha cantidad 619.535,71 €, concluyendo así dicho litigio, sin que en el mismo participaran otras sociedades. En fecha 28 de febrero de 2012, CELESUR, comunicó al Juzgado de lo mercantil competente, que conoce el estado del concurso de acreedores de ASEDES, y que su crédito inicialmente comunicado, fue reducido en 619.535,71 €. Cifra que coincide con la cuantía litigiosa del presente procedimiento civil.

La tesis de la demanda interpuesta por las contratistas: ASEDES INFRAESTRUCTURAS, SAU, y SEDESA, es que el pago realizado por GEDESMA (dueña de la obra) a CELESUR (subcontratista), en virtud de la acción directa ejercitada por ésta, no era debido, porque los derechos de cobro de la cuantía litigiosa, quedaron integrados en la masa activa de la concursada, así como el crédito de CELESUR, quedó comprendido en la masa pasiva del mismo concurso, cuyo Auto declarativo recayó el 2 de diciembre de 2011.

La presente demanda fue interpuesta el 31 de julio de 2013, según consta en el sello del folio 1 de autos.

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación de la representación procesal de GEDESMA son: Errónea valoración de la prueba respecto de la existencia del procedimiento judicial, con posterioridad a la declaración del concurso. Inexistencia de procedimiento judicial alguno entre CELESUR Y GEDESMA. Infracción e interpretación errónea del artículo 1597 del CC , y de la D.T 1 y 9, de la Ley 38/2011, de 10 de octubre , y errónea interpretación jurisprudencial, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de marzo de 2006 , entre otras. La parte apelada se ha opuesto a tales motivos citando las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), núm. 363/2014, de 13 noviembre (JUR 201539418 ), y del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 .

CUARTO.- En este caso, entendemos que no concurren los motivos del recurso de apelación, porque en materia concursal, debe aplicarse la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, fijada en sus sentencias nº 322/2013, de 21 de mayo , de 11 de diciembre de 2013 (rec. nº 2356/2011 ) y 26 de marzo de 2015 . Y dicha doctrina es acorde con los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, por lo que no pueden prosperar las alegaciones de la parte recurrente GEDESMA, dueña de la obra, puesto que tiene razón la parte apelada ASEDES, teniendo en cuenta esta Sección que la acción directa del subcontratista y su dinámica concursal, ha sido objeto de la más moderna doctrina, que se examina en la STS, Civil sección 1ª, nº 691/2014 , Recurso: 113/2013, de 26 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1415/2015 - ECLI:ES:TS :2015:1415), donde se analizan las siguientes circunstancias, que deben ser adaptadas al presente caso:

A) El alcance de la acción directa del subcontratista en relación al procedimiento concursal del contratista principal. La reclamación del crédito litigioso se notificó extrajudicialmente el 19 de octubre de 2011 antes de la declaración de concurso de la empresa contratista de 2 de diciembre de 2011, y también dicha notificación fue anterior a la entrada en vigor el 1 de enero de 2012, de la Ley 38/2011, de reforma de la Ley concursal, que establece la suspensión, una vez declarado el concurso, de los procedimientos iniciados con anterioridad al amparo del artículo 1597 CC (núm. 2º del nuevo artículo 51 bis). Pero no se consumó, ni se hizo efectiva dicha reclamación extrajudicial, antes de que fuera dictado el Auto de 2 de diciembre de 2011. Se interpuso demanda en ejercicio de la acción directa del subcontratista, hoy recurrente, frente al dueño de la obra, el 22 de diciembre de 2011, y en el procedimiento no intervino el propio contratista, como interviniente voluntario.

B) Debe rechazarse la tesis de la sociedad recurrente, según la cual resulta que la acción directa no es subrogatoria, de modo que el subcontratista tiene un crédito directo contra el comitente que no debe integrarse en la masa del concurso del contratista porque no es un activo de la masa sino de un tercero. Y, debe prevalecer el criterio de la integración conforme a la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), núm. 363/2014, de 13 noviembre (JUR 201539418) y de la STS, Civil sección 1ª, nº 691/2014, Recurso: 113/2013, de 26 de marzo de 2015 , donde se consideró que sí se debía estar a resultas del concurso, con referencia a las SSTS nº 322/2013, de 21 de mayo , y de 11 de diciembre de 2013 (rec. nº 2356/2011 ).

C) La acción directa sólo queda liberada de la declaración de concurso del contratista, cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal. Lo que no ocurrió en este caso porque sólo la reclamación extrajudicial de la acción directa, que fue notificada el día 19 de octubre de 2011, precedió al Auto declarativo del concurso de 2 de diciembre de 2011, y la reclamación judicial fue posterior a ésta, al presentarse la demanda por CELESUR el 22 de diciembre de 2011. Así mismo, el abono de lo acordado extrajudicialmente entre GEDESMA (dueña de la obra) a CELESUR (subcontratista), mediante la emisión del cheque el 14 de febrero de 2012, fue posterior a dicho Auto.

D) Doctrina jurisprudencial consolidada: El criterio de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, que se expone en su sentencia de 11 de diciembre de 2013 (rec. nº 2356/2011 ) con remisión a la STS núm. 322/2013, de 21 de mayo , es el siguiente; «(..) la acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el art. 1597 CC , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectiva antes de la declaración del concurso, y en aquel supuesto, igual que en el presente, se señaló que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción( SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo ), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario.».Criterio que se explicita en el ATS, Civil sección 1ª del 30 de septiembre de 2015 (ROJ: ATS 7676/2015 - ECLI:ES: TS:2015:7676A), Recurso: 1571/2014 ).

Por lo tanto, la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se basa en la subordinación del crédito reclamado por medio de la acción directa a la dinámica concursal. En este sentido, y con carácter general, debe explicarse que la protección que brinda el artículo 1597, como excepción al carácter relativo del derecho de crédito ( artículo 1257 del Código Civil ) y, por tanto, su reclamación directa al comitente, no alcanza o se proyecta sobre la naturaleza del derecho de crédito modificando o alterando su previa naturaleza, es decir, se facilita su cobro, pero no se otorga privilegio o preferencia alguna. De esta forma, esta protección o reforzamiento del derecho del subcontratista no puede ser configurada como un derecho de garantía propio y específico, ni tampoco como una transformación cualitativa del crédito que le otorgue una preferencia de la que carecía en el momento de su constitución. Por lo que su ejercicio debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la 'vis atractiva' que se deriva de su declaración.

QUINTO.- En relación con la doctrina jurisprudencial más actualizada, también debe puntualizarse que al presente caso no le resulta de aplicación el nuevo artículo 51.bis) de la Ley Concursal , introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, dado que la disposición transitoria novena de la citada Ley no incluye el nuevo artículo 51.bis entre aquellos que son aplicables a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la misma (1 de enero de 2012). Conforme a lo anterior, debe precisarse que la reciente doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª, (SSTS de 21 de mayo de 2013, núm. 332/2013 y 11 de diciembre de 2013, núm. 756/2013 ), subordina la aplicación de esta figura a la dinámica concursal de la empresa contratista. De forma que la acción directa del subcontratista sólo queda extramuros del concurso del contratista cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal, o cuando su ejercicio judicial se hubiera producido con anterioridad a dicha declaración concursal. Supuestos que no se dan en el presente caso, en donde la reclamación extrajudicial de la acción directa fue notificada, pero no ha resultado consumada y hecha efectiva antes de la declaración del concurso de la empresa contratista, y además su reclamación judicial es posterior a la declaración del concurso. Esta Audiencia Provincial de Madrid, mediante SAP, Civil sección 20ª, nº: 364/2015, Recurso: 427/2014, de 21 de octubre de 2015 (ROJ: SAP M 14479/2015 - ECLI:ES:APM:2015:14479), con arreglo a dicha jurisprudencia consolidada, ha considerado en un caso semejante que la acción del subcontratista contra el comitente, ejercitada con base en el art. 1597 CC , mediante demanda presentada después de la declaración judicial del concurso, está abocada al fracaso, por cuanto el crédito del subcontratista queda integrado en la masa pasiva del concurso de acreedores de la contratista, Y, así ocurre en este caso, donde la reclamación extrajudicial del subcontratista, ejercitando la acción directa fue notificada el 19 de octubre de 2011(folios 232 a 236 de autos), sin que llegara a consumarse y hacerse efectiva hasta la emisión del cheque nominativo de 14 de febrero de 2012, y la fecha de declaración del concurso de la contratista actora ASEDES fue anterior a dicho evento, por medio del Auto de 2 de diciembre de 2011, toda vez que dicha reclamación, efectuada en fecha anterior a la declaración del concurso, no determina el ejercicio de la acción que se produjo con la presentación de la demanda el 22 de diciembre de 2011 (folio 274 de autos), después del Auto de declaración del concurso. En este sentido la STS de 25 de febrero de 2014 , siguiendo la doctrina sentada en precedentes SSTS de 21 de mayo de 2013 y de 13 de diciembre de 2013 , declara que dicha acción; ' cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectiva antes de la declaración del concurso, señalando también que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción ( SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo ), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario' .

Las razones que nos conducen a la anterior conclusión, que fueron expresadas en la citada STS de 13 de diciembre de 2013 son esencialmente: 1- La alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes dentro del marco de la norma concursal, que es uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal. 2- Los principios de universalidad de la masa pasiva y activa (integración de la masa pasiva del art. 49 LC y de universalidad del art. 76 LC ), determinan que tanto el acreedor, como su crédito (que se pretende hacer efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC ), quedan afectados por la declaración de concurso de la contratista. 3- La afectación automática, ex lege, a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable del concursado, consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor ( art. 1911 CC ) y sumisión, como correlato, del acreedor a la ley del dividendo y al régimen de comunidad de pérdidas. Mantener la exclusión del crédito, en este caso, del que pone los materiales o el trabajo de una obra, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados que no figuran entre los contemplados en los arts. 90 y 91 LC y eluden la previsión contenida en el art. 89.2 LC , según la cual 'no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley'. 4- Avala lo expuesto en el apartado 2 del art. 51 bis, introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , según el cual: 'Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil ', precepto, que sanciona una regla que debería haber impedido y, ahora expresamente impide, el reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.

SEXTO.- Ciertamente la declaración de concurso y también la reclamación extrajudicial son anteriores a la mencionada reforma de la Ley Concursal operada mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pero los argumentos anteriores a este último evento, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2012, son suficientes para mantener la conclusión sentada en la resolución judicial apelada y la aplicabilidad de dicha doctrina al presente caso, pues a tales efectos es decisivo el ejercicio de la acción directa, haciendo efectiva la reclamación extrajudicial, o mediante la interposición de la demanda en el momento posterior al Auto declarativo del concurso de ASEDES. Por lo demás, en ningún caso obsta la posibilidad, admitida por la jurisprudencia constitucional, de que pueda interpretarse la misma norma que se encontraba en vigor cuando ocurrieron los hechos que se someten a enjuiciamiento con arreglo a un criterio interpretativo distinto (en este sentido, las SSTS de 12 de marzo de 2012 (ROJ: STS 1909/2012 -ECLI:ES:TS:2012: 1909 ) y de 20 de julio de 2011 (ROJ: STS 5548/2011-ECLI:ES:TS :2011:5548), máxime si tenemos en cuenta que en el presente caso el criterio interpretativo del ejercicio de la acción seguido ya fue mantenido por alguna resolución anterior, de modo que la doctrina aplicada consolida y clarifica otra anterior.

En definitiva, procede confirmar la sentencia apelada por estar ajustada a la doctrina jurisprudencial citada, debiendo estimarse en parte la demanda de ASEDES y SEDESA, contratistas, por importe de 619.535,71 €, sin perjuicio de las acciones que la demandada GEDESMA, dueña de la obra, tenga en vía civil ordinaria contra la subcontratista CELESUR, y las acciones de modificación del inventario en sede concursal. Siendo la condena de intereses de la Ley 3/2004, en parte de lo reclamado, al aceptarse sólo el período entre la fecha de obligación de abonar cada pago, hasta la fecha de declaración del concurso el 2 de diciembre de 2011.

SÉPTIMO.- Por razón de la desestimación del recurso procede imponer las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC ). De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GEDESMA, contra la sentencia nº 173/2015, de 15 de julio del Juzgado de 1ª instancia nº 33 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 1.102/2013, por lo que debemos confirmar la referida resolución judicial, con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0369-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.