Sentencia CIVIL Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 311/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

?
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000311/2016
NIG: 3502341120140002054
Resolución:Sentencia 000263/2016
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000759/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Piedad Simplicio Del Rosario Garcia
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelante Adriano Jesus Manuel Gonzalez Mateos Araceli Colina Naranjo
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de mayo de 2016.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de octubre de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Adriano
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
Elegir párrafo, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 16 de octubre de 2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Adriano representados por el Procurador D. /

Dña. ARACELICOLINA NARANJO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JESUS MANUEL GONZALEZ MATEOS,
contra D. /Dña. Piedad incomparecida en esta alzada, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Olga Dávila Santana, en nombre y representación de Dña. Piedad , contra D. Adriano , comparecido en forma representado por la Procuradora Dña. María Teresa Guillén Castellano se aprueban como medidas personales y económicas en relación a los hijos comunes de los litigantes, Clemencia , Germán e Eloisa , las siguientes: Ambos progenitores continuarán ostentando la patria potestad.

Se otorga el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar al padre.

Se concede la guarda y custodia de los hijos a la madre, correspondiendo al padre estar con los menores de acuerdo con el siguiente régimen de visitas: Fines de semanas alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, distribuyéndose los periodos de la siguiente forma: Navidad: desde el día que finaliza la actividad escolar en el mes de diciembre a las 19:00 horas, hasta al día 31 de diciembre a las 12 horas: y desde esta fecha y hora hasta las 19:00 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar en enero.

Semana Santa: desde el día en que finalice la actividad escolar a las 19:00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12 horas, y desde esta fecha y hora hasta las 19:00 horas del día anterior al inicio de la actividad escolar Verano: el mes de julio o el de agosto.

Corresponde elegir periodo a la madre los años impares y al padre los pares.

Asimismo el progenitor que no esté con los menores los días de reyes y de cumpleaños de los menores, estará con ellos desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, Los menores serán recogidos y entregados por el padre en el domicilio materno.

Se fija en 70 euros al mes la cantidad con la que D. Adriano ha de contribuir a los alimentos de cada uno de sus hijos, siendo pagaderos de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumo. Asimismo abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores No se imponen las costas a ninguna de las partes.

.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 29 de abril de 2.016.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- ? El único motivo de recurso es la solicitud del padre de los menores demandado en procedimiento de guarda y alimentos de hijos no matrimoniales de que se suspenda la prestación alimenticia por su carencia de recursos. Ciertamente, aun en el caso límite de subsistencia de hijos sujetos a patria potestad, no puede obligarse jurídicamente a nadie a una prestación imposible cuando carece de ingresos y no puede siquiera subvenir a sus propias necesidades, pero esa congruente suspensión del deber económico de velar por los hijos que deriva del art. 154 del C.C . exige adecuada prueba de carencia de ingresos. Así lo expone la STS de 2/3/2015 (Ponente sr. Seijas Quintana) ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' Fuera de este caso, el progenitor ha de abonar alguna suma en concepto del denominado 'minimo vital' para atender a la prole, cuando los hijos sean menores de edad y por tanto sujetos a la patria potestad, conforme al art. 154 y concordantes del C.Civil , en los términos ya expuestos de ponderación de la capacidad relativa de los codeudores progenitores y de las necesidades alimenticias específicas de los menores.

Pues bien, en este caso, no sólo es que el apelante no haya probado su falta de recursos, sino que consta certificación del Punto Neutro de la cual se obtiene una prestación pública de R.A. de Inserción Laboral de 426 € desde mayo de 2015, en fecha posterior pues a la certificación aportada por el apelante, de fecha abril de 2015, mes en que no figuraba como perceptor de prestaciones. Y no acreditado que la prestación nacida en mayo de 2015 se haya extinguido, ni la situación del recurrente a fecha actual -pues nada acredita el apelante en el curso del rollo de segunda instancia- dado que se ha fijado como alimentos una suma de mínimo vital de 70 €, 140 € en total para dos hijos, procede confirmar la sentencia.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Adriano , contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico