Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1529/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001529/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.263-2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a doce de abril de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000483/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REQUENA, entre partes, de una como demandante, Dª. Violeta representado por
el/la Procurador D. CARLOS MOYA VALDEMORO y defendido por el Letrado D. ALFREDO MOYA GARIJO
y de otra como demandada, D. Bernabe , representado por el/la Procuradora Dª. MARIA ANGELES PEREZ
PARACUELLOS y defendido por el Letrado D. ANTONIO BELINCHON MORENO. Y siendo parte el Ministerio
Fiscal
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REQUENA, en fecha 8-6-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Cócera Cabañero, en nombre y representación de Violeta , frente a Bernabe , acordando la disolución del matrimonio de D. Eugenio y a Dª. Brigida por divorcio con la revocación definitiva de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiese otorgado al otro y la disolución del régimen económico matrimonial con las siguientes medidas: 1.-Atribuir a Violeta guarda y custodia de los dos hijos menores de edad habidis en la pareja, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la misma 2.-Atribuir a Bernabe el derecho a visitar a sus hijos menores y tenerlos en su compañía, que se ejercerá de la siguiente forma: fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, a la entrada del colegio, y una visita intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, que los menores serán reintegrados en el domicilio materno, y la mitad de las vacaciones de navidad, fallas, semana santa, pascua así como de verano.

3.- Bernabe abonará, en concepto de alimentos, para cada uno de los hijos menores de edad, la cantidad de 150 euros mensuales, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe Violeta . La referida cuenta se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, mediante la aplicación del incremento del índice de precios al consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

4.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

5.- Bernabe abonará durante dos años, en concepto de pensión compensatoria a favor de Violeta , la cantidad de 150 euros mensuales abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe Violeta . La referida cuenta se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, mediante la aplicación del incremento del índice de precios al consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11-4-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91 CC , tanto las personales - custodia de los hijos menores y régimen de visitas y comunicación - como económicas - alimentos y pensión compensatoria .

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor , que la considera no ajustada a derecho por motivos procesales y sustantivos en lo referente a la atribución de la custodia a la madre y perjudicial para sus intereses y los de sus hijos, habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso .

Se solicita en primer lugar la nulidad por infracción de normas adjetivas productoras de indefensión al no haberse practicado diligencias de prueba que habían sido acordadas , por no haberse oficiado al Mº de Trabajo y Seguridad Social , ni a la empresa de la apelada para conocer sus ingresos y horario de trabajo, por lo que debía dictarse nueva sentencia por diferente juzgador .

La petición no puede ser acogida, pues pese a que se advierten defectos de tramitación en el expediente, no puede afirmarse que hayan causado indefensión al apelante . Ciertamente en la vista, celebrada el 26 de Marzo, se acordó prueba que había sido propuesta por las partes como el oficio a la empresa en la que trabaja la Sra Violeta y a la Tesorería General de la Seguridad Social . Y consta en autos la contestación de la empresa al folio 295, están aportadas las ultimas nóminas de Facility Services SL y de la empresa Limcamar - folio 318 y ss- y el informe de cotización de la actora - folio 335 y ss- que por error fue requerido el 5 de Junio , tres días antes de dictarse la sentencia . El que no se dictara resolución dejando sin efecto la petición de tales oficios no invalida la resolución , máxime cuando existe en autos información económica suficiente para resolver .



SEGUNDO. - Entrando en la cuestión de fondo central , la relativa al régimen de convivencia de los hijos menores de las partes, se alega que la sentencia se limita a un amplio 'corta y pega' de normas y doctrina, con una mínima valoración de las circunstancias concretas del caso y con errores manifiestos respecto a los hijos, profesión del apelante .... Y aunque es cierto que la justificación de las concretas medidas resulta pobre y se ha incurrido en las denunciadas inexactitudes , no por ello puede calificarse de desatinada la decisión de otorgar la custodia de los menores a la madre. Y ello porque lo resuelto es coherente con lo aconsejado por el perito psicólogo, Sr Pablo Jesús , quien sí tuvo en cuenta el horario laboral de la madre ,como se advierte de su lectura al folio 200 . Dicho dictamen concluye que conviviendo con la progenitora están cubiertas las necesidades primarias y emocionales de los menores , y que ambos tienen un vínculo afectivo estable hacia la madre, no así hacia el padre, ya que Agapito expresa rechazo hacia el apelante y su estilo educativo .

El hecho de que no fuera explorado el hijo mayor Amadeo , de 12 años, tampoco puede ser considerado como infracción, teniendo en cuenta que el mismo fue entrevistado ampliamente por el perito, constan en el informe sus manifestaciones y no era imprescindible su presencia ante la juzgadora .

Por lo tanto, el motivo determinante de la decisión , no ha sido ni la disponibilidad laboral de la Sra Violeta , que es superior a la de la contraparte ya que trabaja a tiempo parcial , ni el que el padre precisara ayuda de terceros, lo cual es normal , sino el hecho de que el hijo menor , Agapito de 9 años no tiene una relación fluída con el progenitor, siendo desde luego indeseable la opción de aplicar a cada uno de los hijos un régimen de convivencia distinto .

Como ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013 , el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto, siendo la ratio decidenci el interés del hijo menor .

Y en este se concluye que la decisión recurrida no infringe el art 92 del CC , ni la Ley Valenciana de Relaciones Familiares , ni tampoco doctrina jurisprudencial puesto que está basada en una pericial no contradicha por prueba de entidad análoga . Por lo tanto, ninguna censura cabe hacer a la resolución de instancia, que correctamente , y con arreglo a la prueba practicada acuerda la medida de custodia más favorable a los menores , que en la situación actual es la de atribuir la custodia a la madre .



TERCERO .- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, , se alega nuevamente que la resolución contiene meras disquisiciones teóricas y fija una pensión sin hacer referencia a las circunstancias de ambas partes. Y ciertamente el reproche merece ser compartido , ya que la resolución da por probado el desequilibrio económico por cuanto la esposa se dedicaba a la familia. Sin embargo ha quedado ampliamente probado que la apelada trabaja como limpiadora, y lo ha hecho al menos dese 2012 y que obtiene un salario de más de 500 € al mes, según se desprende de la hojas de salarios de las dos empresas mencionadas . Por lo tanto, no cabe hablar de desequilibrio cuando ambas partes cuentas con ingresos acordes a su capacitación laboral, y así la ha declarado esta Sala así en s. 24-9-07 al decir 'la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos'.

Y en el presente ambas partes cuentan con recursos procedentes de su trabajo .



CUARTO .- Por último se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva , al no haberse pronunciado sobre la vivienda y el pago de la hipoteca que grava la misma , extremos sobre los que sí se resolvió en el Auto de medidas provisionales . Así es y por ello este Tribunal debe proceder a su integración, y a atribuir de forma definitiva el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos conforme al art 96 CC y art 6 Ley Valenciana de Relaciones Familiares .

Y aunque la sentencia no haga mención respecto a la carga hipotecaria , resulta irrelevante , pues como ya declaró el TS en s. de 13-5-2011 , el , pago de cuotas de préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales del art 1.362 , 2 del CC y no una carga del matrimonio, y por lo tanto debe ser abonada por mitad por los propietarios del piso que grava sin necesidad de que así se disponga en la sentencia .

Y en estos términos, deberá ser estimado el recurso .



QUINTO.- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bernabe contra la sentencia de instancia de fecha 8-6-15 , para revocar la pensión compensatoria reconocida a la Sra Violeta , e incluir entre las medidas definitivas la atribución de la vivienda familiar a la actora y a sus hijos, confirmando el resto de pronunciamientos .

Sin costas .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.