Sentencia CIVIL Nº 263/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 851/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 263/17
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En la Ciudad de Almería a 20 de Junio de 2.017
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 851/16,
los autos de Guarda y Custodia procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº
1746/15, entre partes, de una, como parte apelante D. Edemiro , representado por la Procuradora Dª Mª Del
Carmen Muñoz Manzano y dirigido por la Letrada Dª Mª del Carmen Rodríguez Ordoño, y de otra, como parte
apelada Dª María representada por la Procuradora Dª Ester María Herrera Capel y dirigida por la Letrada
Dª Antonia Díez Felices. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 4 de Mayo de 2.016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda interpuesta por la procuradora Dª María del Carmen Muñoz Manzano, en nombre y representación de D. Edemiro , frente a Dª María , representada por la procuradora Dª Esther María Herrera Capel, y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: La guarda y custodia de las hijas comunes se atribuye a la madre.

La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC, por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de sus hijas, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de las menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de las menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas.

Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad.

Como consecuencia de la atribución a la madre de la guarda y custodia de sus hijas, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del CC, el padre, como progenitor no custodio, podrá relacionarse y permanecer con las menores, debiendo dicho régimen ser amplio y flexible.

En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el padre podrá estar con sus hijas de lunes a jueves, cuando finalice su jornada laboral, desde las 18.30 hasta las 20.30 horas.

Si tienen actividades extraescolares en ese horario, el padre se encargará de llevarlas y recogerlas.

Además, disfrutará de la compañía de las menores los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18.30 horas hasta el domingo a las 20.30 horas.

Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde las menores cursan sus estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y las menores permanecerán con el progenitor con el que se encuentren o le corresponda disfrutar de la compañía de sus hijas ese fin de semana.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad; en defecto de otro acuerdo, los años pares las menores pasarán la primera parte de las vacaciones con el padre y la segunda parte con la madre, y los años impares a la inversa.

Los periodos, a fin de evitar conflictos, se fijan del siguiente modo: - En Navidad, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 18.30 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.30 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20.30 horas.

- En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 18.30 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.30 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20.30 horas.

- En verano, se establecen los siguientes periodos, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: el primero, desde el último día de clase a las 18.30 horas hasta el día 30 de junio a las 20.30 horas; el segundo, desde ese momento hasta el día 15 de julio a las 20.30 horas; el tercero, desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.30 horas; el cuarto, desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.30 horas; el quinto, desde ese momento hasta el día 31 de agosto a las 20.30 horas; y el último periodo, desde ese momento hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20.30 horas.

Las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio materno, salvo que los progenitores decidan de común acuerdo un lugar diferente.

En caso de enfermedad o convalecencia de las menores, el progenitor con el que se encuentren en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijas, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera los horarios de estudio o de descanso de las menores.

Por el bienestar de sus hijas, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre las menores y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de las menores, siempre que sea dentro de la misma provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez, que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

El padre debe contribuir al sustento de sus hijas con una pensión de alimentos por importe de doscientos euros mensuales (200 €), cien euros al mes para cada hija (100 €), cantidad que ingresará en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Además, el padre sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo por tales aquellos que excedan de los normales de la vida cotidiana y que sean necesarios, imprevistos y no periódicos, así como los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada.

Para otros gastos que puedan tener las menores, entre ellos, los necesarios para el adecuado rendimiento escolar, o derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que, antes de su realización, se comuniquen al otro progenitor y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental.

No procede condena en costas .'.



TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO- Se impugna la sentencia que reguló las relaciones paterno filiales de los litigantes y adoptó una serie de medidas en relación con las hijas. Por el apelante, padre de las referidas menores se interesa que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida de las mismas por entender que es procedente debido a que considera que concurren las circunstancias para ello, en particular porque un estudio sicológico acreditaría la conveniencia de ese régimen de custodia, lo que se ha interesado en esta alzada, además de haber mediado ese régimen de facto durante nueve meses desde la separación de hecho, tener mayor facilidad para relacionarse con sus hijas al haberse pedido el cambio de su horario laboral, apoyando su recurso en sentencias del T. S. favorables a dicho régimen, además de contar con el informe en tal sentido en el acto del juicio del Ministerio Fiscal, negando existan malas relaciones en cuanto que las diferencias con su ex mujer no afectan a los hijos, pro lo que se interesa la custodia compartida, invocando el derecho a la igualdad ( art. 14 de la Constitución. Española ) La sentencia recurrida ha valorado las circunstancias de los progenitores y, en particular, las circunstancias de la madre en relación con sus hijas menores, su dedicación en el años anteriores al divorcio, así como el hecho de que el horario de padre, muy extenso, perjudicaría este sistema de guarda compartida, además de no existir buenas relaciones entre los progenitores, con dificultades en el ejercicio del derecho de visitas. En consecuencia, atribuye la custodia a la madre, al considera poco adecuado ese sistema de custodia compartida en este caso a pesar de sus ventajas, optando por entregar la custodia a la madre con un régimen de visitas del padre muy amplio.



SEGUNDO- Con carácter previo debemos de señalar que, por lo que hace a la valoración de la prueba, esta sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Conforme a dicha doctrina no se estima ponderada la atribución de la guarda y custodia a la madre por las razones que se exponen en la sentencia, puesto que se dan todos los requisitos para que ambos progenitores puedan disfrutar del régimen de custodia denominado custodia compartida, lo que permite al padre tener unas relaciones más amplias con sus hijas, siendo un hecho acreditado que los padres iniciaron un sistema de guarda compartida al inicio de su separación durante un periodo que osciló entre dos y siete meses, según las versiones de las partes. Sobre el sistema de custodia compartida la Sala primera del T. Supremo ha declarado en la reciente sentencia de 14 de octubre de 2015 la reiterada postura de que :' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta que no hay motivos para no otorgar dicha custodia teniendo en cuenta que el hecho de que la madre haya tenido a los hijos desde el momento de la separación no puede justificar que esa atribución se haga sin más a la misma, porque como dice la citada sentencia : '.. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para la educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin adoptarlo, sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor' ...' 'No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio sistema de estancias del menor con el padre...' lo que sucede en el caso que nos ocupa en que la madre se ha venido ocupando de los hijos pero no por ello debe ser ella la que tenga custodia exclusiva de los mismos.

Por otra parte consta que los horarios de trabajo de ambos progenitores permiten este régimen, tras la modificación del contrato de trabajo aportado a los autos en esta alzada y, así mismo que viven cerca uno del otro en la misma localidad por lo que los menores no deben de sufrir por este cambio en la guarda y custodia, por el contrario se tendrían las ventajas de este sistema: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

En la sentencia recurrida se atribuya a la madre la custodia en atención al interés de las menores y a las circunstancias que analiza la sentencia, mientras que el recurrente intenta sustituir este régimen por la situación existente antes de la separación, en que medió una situación de facto de guarda compartida, con recogida de las niñas del colegio por semanas por cada progenitor. En efecto, el argumento del recurrente debe ser estimado ya que no podemos olvidar que en el tema de la atribución de la guarda y custodia debe de ser tenido en cuenta, como pretende hacerlo la sentencia recurrida, el interés del menor, o favor filii que aparece recogido en la Declaración de los Derechos del Niño, el art. 92 del C. Civil y la Ley de Protección jurídica del Menor, además de la abundante jurisprudencia sobre el particular de la que destacaremos la sentencia de 11 de marzo de 2010 en donde ya se afirma que «Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven». Pero la doctrina jurisprudencial sobre este tema tiende a favorecer la custodia compartida , y por ello la Sala primera ha declarado en la referida sentencia de 14 de octubre de 2015 la reiterada postura favorable a este sistema.

En este caso las hijas menores han tenido que padecer un cambio de domicilio a pesar de su corta edad, al abandonar el domicilio y verse obligada a desplazarse al domicilio de la madre. Por tanto se aprecian más ventajas de este cambio que inconvenientes habida cuenta la menor jornada laboral del padre, sin que algunas diferencias en cuanto al régimen de recogida de los niños supongan unas malas relaciones entre los progenitores, que sin querer afectan a las relaciones con los hijos y a su estabilidad, impidiendo un #régimen de custodia adecuado a estas circunstancias, lo que no consta probado más allá de de esas diferencias en un sistema de guarda de hecho compartido y no aceptado por la madre. Como indica la STS de 16 de febrero de 2015 para ' Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad...' No podemos aceptar, según se ha valorado en la sentencia recurrida, que sean muy tensas las relaciones entre los progenitores, por los incumplimientos del régimen de visitas, y aunque las discrepancias se ponen de manifiesto incluso en las alegaciones de las partes en las que se reprochan conductas que perjudican al otro, como el que se entregue la custodia a la abuela paterna, o que la madre esté asistiendo alguna semana del mes a pernoctar en casa de ancianos, llevándose a las niñas, lo cierto es que tanto el padre, con la ayuda de su madre (abuela) como la madre, pueden atender a las hijas, sin que se evidencie que la atribución de la guarda y custodia a la madre resulte más adecuada a las circunstancias del caso que el régimen de custodia compartida.

Esta Sala no puede desconocer la doctrina más reciente de la Sala Primera favorable al sistema de custodia compartida, que no requiere unas relaciones cordiales entre los progenitores, además de la existencia práctica del régimen anterior de custodia compartida de facto, cuya adopción se interesó por el Ministerio Fiscal en su momento.

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CUARTO.- La estimación de la guarda y custodia compartida conlleva un régimen diferente en materia de visitas, vacaciones y pensión alimenticia. Sobre este particular la recurrente se pronuncia en el sentido de que el reparto del tiempo se haga semanal, por lo que en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, se fijarán los periodos y días de estancia de las hijas con cada uno de los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, conforme el detallado régimen que figura en la sentencia recurrida en la medida que sea compatible con la custodia compartida, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

Se ratifican los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre la patria potestad compartida, la necesidad de actuar de mutuo acuerdo en los casos que se especifican en aquella resolución recurrida y lo previsto para los casos de enfermedad y necesidad de comunicarlo al otro progenitor, así como lo referente a las comunicaciones telefónicas de los progenitores con sus hijas. También la determinación de los gastos que son extraordinarios y necesidad de comunicar al otro progenitor los gastos de los menores que se detallan en la sentencia.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.



QUINTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en atención a la naturaleza de los derechos en litigio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 4 de Mayo de 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Guarda y Custodia de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su lugar acordamos establecer el régimen de custodia compartida, por lo que a falta de un acuerdo de los cónyuges, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro. En cuanto al régimen de vacaciones se seguirá el que se expone en el fundamento de derecho cuarto. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. Se confirma en todo lo demás la sentencia recurrida, siempre que no sea incompatible con lo anteriormente expuesto. Y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.