Sentencia CIVIL Nº 263/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 175/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Cuestiones:reintegración de sueldos e indemnización por despido. Préstamo. 'Actos ordinarios'.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 175/2017-3ª

Incidente concursal núm. 500/2015

Dimanante de concurso núm. 562/2014 (Concursada: Fruta del Pacífico, S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 4 Barcelona

SENTENCIA núm. 263/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil diecisiete.

Parte apelante:Administración concursal

Parte apelada:

Fruta del Pacífico, S.A.

Letrado/a: Sr. Gómez.

Procurador: Sr. Larios.

Luis Antonio .

Letrado/a: Sr.

Procurador: Sra. García.

Catalina .

Letrado/a: Sr. Oller.

Procurador: Sr. Castell.

Resolución recurrida:Sentencia

Fecha: 26 de abril de 2016.

Objeto: reintegración concursal.

Parte demandante: Administración concursal.

Parte demandada: Fruta del Pacífico, S.A., Luis Antonio , Argimiro y Catalina .

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «DESESTIMO íntegramente la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal y, por tanto, ABSUELVO a doña Catalina y don Luis Antonio y don Argimiro de los pronunciamientos deducidos de contrario, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la Administración concursal. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 18 de mayo pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece planteado en conflicto en esta instancia

1.La Administración concursal del concurso de Fruta del Pacífico, S.A. ejercita una acción de reintegración concursal contra la propia concursada y contra Luis Antonio , Argimiro y Catalina , todos ellos a los que considera personas especialmente relacionadas con la concursada.

Los actos cuya reintegración se pretende son los salarios percibidos por la administradora única y socia titular del 98 % de las participaciones ( Catalina ), que se juzgan excesivos, así como las retribuciones por el trabajo personal de los tres demandados, que juzga excesivas, las liquidaciones o indemnizaciones por despido y la devolución de un préstamo personal efectuada por la concursada al Sr. Argimiro por importe de 18.280,44 euros. Respecto de las retribuciones, que se afirma que constituye la pretensión sustancial, se solicitaba que se rescindiera exclusivamente el exceso percibido, lo que se justificaba acudiendo a unos valores medios de retribuciones para cargos similares a los de los demandados en empresas también similares.

2.Los demandados se opusieron a la demanda alegando que los actos cuya reintegración se solicita no pueden ser objeto de reintegración porque se trata de actos ordinarios del giro o tráfico de la empresa realizados en condiciones ordinarias. También negó el Sr. Argimiro ser persona relacionada con la concursada, pues se encuentra divorciado de su socia principal y administradora desde hacía más de 20 años. También negaron que las retribuciones percibidas fueran excesivas y puedan ser consideradas como un acto perjudicial para la masa.

3.La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda con las siguientes consideraciones:

a) Los impugnados constituyen actos ordinarios de la actividad realizados en condiciones ordinarias, lo que excluye la reintegrabilidad.

b) Aunque se pudieran reintegrar, la fijación de los salarios no puede censurarse desde la perspectiva de criterios medios sino que se rigen por el principio de libertad de mercado.

c) Respecto del préstamo del Sr. Argimiro , por la ausencia de datos de hecho que permitan enjuiciar su carácter perjudicial.

4.El recurso de la Administración concursal insiste en el carácter perjudicial de todos los actos impugnados y solicita la reintegración a la masa de las cantidades que se consideren indebidamente satisfechas. Insiste la recurrente en el carácter de personas especialmente relacionadas que tienen todos los beneficiados por los actos impugnados y en el carácter perjudicial de los actos, que han permitido la salida de la masa del concurso de una cantidad considerable de dinero en perjuicio de los acreedores y en un momento muy próximo a la crisis de la concursada, crisis de la que la administradora debía ser plenamente consciente por la gran caída de las ventas, que pasaron de más de 43 millones de euros en 2012 a 27,8 millones en 2013 y a 7,4 millones en 2014, y por los resultado negativos del ejercicio 2013 (-4.991.686,92 euros) y 2014 (previsión de -1.402.163,26 euros).

SEGUNDO.Hechos probados que lo contextualizan

5.Son hechos sobre los que no existe controversia entre las partes los siguientes:

La sociedad Fruta del Pacífico, S.A., constituida en el año 1995, solicitó el concurso voluntario, que fue declarado por auto de 6 de octubre de 2014.

Era administradora única de la misma la Sra. Catalina , a su vez titular del 98 % de las participaciones sociales. La Sra. Catalina , además de administradora, prestaba servicios para la sociedad en calidad de directora financiera.

El Sr. Argimiro , esposo de la Sra. Catalina de la que se encuentra divorciado, ocupaba el cargo de director comercial de la concursada desde su constitución y hasta poco antes de la solicitud del concurso.

El Sr. Luis Antonio , hermano de la administradora, ocupaba el cargo de director de operaciones hasta el 31 de agosto de 2014.

Las retribuciones percibidas por la Sra. Catalina en su calidad de directora financiera durante los dos años anteriores a la declaración del concurso fueron las siguientes:

96.000 euros en el periodo que va desde 6/10/2012 a 31/10/2012.

260.000 euros entre 1/1/2013 y 31/12/2013.

104.364,16 euros entre 1/1/2014 y 31/12/2014.

Las retribuciones percibidas por el Sr. Argimiro durante los mismos periodos fueron las mismas que la Sra. Catalina , con salvedad del año 2014 en que fueron de 102.999,99 euros.

Las retribuciones percibidas por el Sr. Luis Antonio fueron las siguientes:

32.460 euros en el periodo de 2012.

141.126,78 euros durante 2013.

132.859,42 euros durante 2014.

Las retribuciones percibidas por la Sra. Catalina por el desempeño de su cargo de administradora única fueron las siguientes:

168.000 euros en 2012, de los cuales 39.290,32 euros se pueden imputar al periodo comprendido entre 6/10/2012 a 31/10/2012.

168.000 euros en 2013.

34.000 euros en 2014.

Los Estatutos sociales contemplan, desde 12 de septiembre de 2000, el carácter retribuido del cargo de administrador y determina que la retribución consistirá en una cantidad fija que establecerá la junta general en cada ejercicio. En ninguna de las juntas celebradas durante el periodo de dos años anteriores a la declaración del concurso se señaló cantidad alguna.

Al ser despedidos, en 2014, se abonó al Sr. Argimiro la suma de 62.999,99 euros y al Sr. Catalina la suma de 63.144,77 euros en concepto de finiquito e indemnización.

TERCERO. Sobre la reintegración de los sueldos e indemnización de despido

6.La propia demanda expone que el núcleo de la acción ejercitada está integrado por la reintegración de los salarios percibidos por los tres demandados por la prestación de su trabajo personal para la concursada. Se justifica el ejercicio de la acción en la consideración de que los salarios que los demandados venían percibiendo eran excesivos, apreciación que justificaba haciendo un examen comparativo entre su importe y los valores medios fijados en los Informes sobre el Estudio de Retribuciones realizado por la sociedad Grupo ODE, Gestión y Planificación Integral, S.A. A partir de esos datos pasa a analizar la AC qué parte de la retribución percibida se considera excesiva, llegando a las siguientes conclusiones:

a) En cuanto al Sr. Argimiro (director comercial), estima que su salario adecuado hubiera sido de 92.042 euros anuales, en lugar de los 260.000 anuales, lo que le lleva a concluir que cobró en exceso 72.989,50 euros en 2012, 167.958 euros en 2013 y 65.683,99 euros en 2014.

b) Respecto de la Sra. Catalina (directora financiera), estima que la retribución media en este caso debiera haber sido de 90.716 euros/anuales, razón por la que cobró de más las siguientes cantidades: (i) 73.321 euros en 2012, (ii) 169.284 euros en 2013 y (iii) y 76.422,66 euros en 2014.

c) Y, en cuanto al Sr. Luis Antonio (director operativo), considera percibida en exceso una retribución de 22.003,43 euros en 2012, de 94.226,78 euros en 2013 y de 102.965,13 euros en 2014.

7.La primera, y esencial, objeción que debemos analizar respecto de este concepto de reintegración es si cabe la reintegración de los sueldos abonados a los directivos o bien la misma está impedida por virtud de lo dispuesto en la regla 1.ª del apartado 5 del art. 71 LC , relativa a los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, como alegaron los demandados y ha apreciado la resolución recurrida.

8.La STS de 26 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4646/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4646) se refiere al concepto de 'actos ordinarios' en los siguientes términos:

[Las sentencias de esta Sala núm. 740/212 de 12 de diciembre, 487/2013, de 10 de julio , y 488/2016, de 14 de julio , señalaron que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.2 CCom , que en su formulación más reciente excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio. Como advierte la sentencia núm. 41/2015, de 17 de febrero , con cita de la indicada 487/2013 :

«[p]ara ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional.

»La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate.

»Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales»].

9.En nuestro caso, no cabe duda de que el pago de las retribuciones a los empleados constituye, en principio, un acto ordinario, propio del giro o tráfico de una sociedad en funcionamiento. Lo que habrá que analizar es si se trata de un acto realizado en condiciones normales, esto es, que no tengan un carácter excepcional.

El mero hecho de que las retribuciones que han venido percibiendo el equipo directivo de la concursada sea elevado, esto es, no se atenga a los criterios que puedan ser considerados como medios, no creemos que sea una razón que permita considerar que el acto no es ordinario y realizado en condiciones normales. Tampoco la dedicación tiene por qué haber sido la media que cualquier otro empleado hubiera dedicado a la actividad, como argumentan los demandados. Y, aunque la retribución haya sido elevada, tampoco creemos que sea irracional, esto es, que no sea entendible en términos de mercado.

Pero lo que nos parece más determinante es que la AC no ha acreditado que los actos impugnados no presenten las referidas características de regularidad que permitan ser considerados como realizados en condiciones normales. Esto es, no ha acreditado (porque creemos que no es lo que ha ocurrido) que la política de retribuciones a los directivos se haya apartado en el periodo sospechoso de la que había sido habitual durante los años anteriores. El silencio sobre este particular es indicativo de que durante los dos años a los que se refiere la retroacción se ha seguido pagando a los directivos una cantidad muy similar a la que se había venido pagando durante los años anteriores.

10.Es cierto, no obstante, que no había sido idéntico el escenario en el que se encontraba la concursada, que al menos durante una parte de ese lapso temporal había visto disminuir de forma sustancial su giro. No obstante, no podemos ignorar que se trata de retribuciones, lo que significa que se trata de obligaciones previamente asumidas con un carácter fijo, o al menos no fácilmente adaptables a las nuevas circunstancias económicas de la empresa. Y tampoco podemos ignorar que, aunque se trate de una sociedad con una plantilla no muy extensa, tenía un giro considerable, de más de cuarenta millones de euros anuales, con unas sustanciosas reservas acumuladas producto de los importantes beneficios obtenidos y no repartidos en ejercicios anteriores.

Por tanto, creemos que las retribuciones abonadas constituyen actos ordinarios realizados en condiciones normales, razón por la cual respecto de las misma no resulta posible la reintegración porque se trata de pagos que el art. 71.5.1.º LC exceptúa de la misma.

11.En nuestra Sentencia de 27 de enero de 2011 (ROJ: SAP B 1765/2011 - ECLI:ES:APB:2011:1765) nos referíamos al concepto de actos ordinarios señalando:

«Hemos señalado en anteriores sentencias que si bien esta norma parece operar como un límite a la acción y facultad rescisoria, en realidad también encuentra fundamento en la ausencia del presupuesto objetivo de dicha acción, ya que, por principio, tales actos ordinarios, así entendidos, realizados en condiciones normales, las habituales o usuales que son observadas en este tipo de actos, no causarían un perjuicio a la masa activa en la medida en que, con la correlativa y equivalente contraprestación, y sin ocasionar una disminución patrimonial ni una alteración del trato paritario, han posibilitado la continuidad empresarial y potencialmente la generación de rendimientos».

12.A la misma conclusión cabe llegar respecto de la indemnización por despido, particularmente cuando de la demanda ni siquiera se puede deducir con claridad qué parte de lo percibido corresponde a la simple liquidación de haberes pendientes y qué parte es realmente indemnización por despido, si bien podemos deducir de las cantidades abonadas y del importe de los sueldos que percibían los directivos que una parte muy sustancial corresponde a liquidación de haberes, razón por la que debe seguir el mismo criterio que las retribuciones.

CUARTO. Sobre la reintegración de las remuneraciones de la administradora

13.La razón por la que la AC estima que debe accederse a la reintegración de las remuneraciones que la Sra. Catalina venía percibiendo en calidad de administradora de la sociedad concursada consiste en que, a pesar de que los estatutos contemplaban que el cargo fuera retribuido mediante el pago de una cantidad fija que determinaría la junta general para cada ejercicio, la junta nunca llegó a fijarla. Por ello estima que debe partirse de la fijación de una cantidad simbólica de 1 euro como retribución, apreciando que el hecho de que la junta no hubiera fijado retribución por este concepto era indicativo de que el trabajo efectivo que realizaba la Sra. Catalina como administradora no merecía una retribución adicional.

14.En suma, la razón que justifica en este caso la reintegración para la AC consiste en que se trata de un pago de cantidades indebidas por no haber existido un acuerdo de la junta general de la sociedad (integrada por la propia Sra. Catalina y por su hijo) señalando la cantidad que se debía abonar a la administradora.

Ese hecho, la inexistencia de acuerdo social señalando la cantidad que se debía abonar, no ha sido contradicho en el proceso por parte de la Sra. Catalina . Por tanto, debemos coincidir con la AC en que en este caso estamos ante pagos perjudiciales para la masa que deben ser reintegrados, pues no es suficiente que los estatutos previeran el carácter retribuido del cargo sino que resulta indispensable que se señalara por la junta el importe de la misma para que el pago sea debido.

15.En ese sentido, no creemos que sea aceptable la práctica societaria consistente en considerar el pago de las retribuciones a la administradora como una partida más de sus retribuciones y desconectada de los resultados del ejercicio social. Si los estatutos exigen la aprobación de la junta es precisamente para que este órgano pueda valorar la dedicación efectiva y adecuar la remuneración al resultado obtenido en el ejercicio.

Por tanto, en este caso estimamos que debe ser estimada la acción de reintegración ejercitada.

16.La consecuencia de esa reintegración es la misma señalada en la demanda, esto es, la reintegración a la masa de las siguientes cantidades: (i) 39.289,32 euros correspondientes a honorarios pagados del ejercicio 2012, (ii) 167.999,90 euros de honorarios de 2013, y (iii) 33.999 euros de honorarios de 2014. En total, 241.288,22 euros.

QUINTO. Sobre el préstamo del Sr. Argimiro

17.Respecto de este acto la resolución recurrida ha considerado que existe una orfandad de datos que impide examinar el acto concreto que se pretende reintegrar y su carácter perjudicial para la masa.

18.El recurso insiste tímidamente en la solicitud de reintegración de este acto, si bien no añade mucho nuevo que permita superar la insuficiencia de datos, que también nosotros constatamos. Concretamente, señala que lo que es objeto de reintegración no es el préstamo sino su devolución al Sr. Argimiro en fecha 16 de abril de 2014, por importe total de 18.280,44 euros.

19.Debemos coincidir con la resolución recurrida que no es posible plantearse siquiera la reintegración de este acto a partir de los escasísimos datos de los que disponemos. Si lo que se está impugnando es realmente un pago (la devolución de un préstamo anterior hecho por el Sr. Argimiro a la sociedad), para que el mismo pudiera ser considerado perjudicial a la masa, no habiéndose cuestionado la realidad de la deuda, hubiera sido necesario que la AC hubiera justificado el perjuicio indirecto para la masa por violación del principio de lapar condicio creditorum, lo que exigía la acreditación de que cuando el pago se realizó la sociedad se encontraba ya en situación de insolvencia. Nada se dice en la demanda sobre ese particular y esa es razón suficiente para que el recurso deba ser desestimado en este punto.

SEXTO. 20.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado en parte el recurso.

21.La estimación en parte de la demanda frente a la Sra. Catalina no justifica la imposición de las costas de la primera instancia, conforme a lo que resulta del art. 394.2 LEC .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Administración concursal contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 26 de abril de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en parte estimando en parte la demanda de la Administración concursal contra la concursada y contra Catalina , a la que condenamos a reintegrar a la masa la suma de 241.288,22 euros. Mantenemos los demás pronunciamientos.

No hacemos imposición de las costas del recurso, ni tampoco de las de la instancia y ordenamos la devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.