Sentencia CIVIL Nº 263/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 437/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00263/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 24089 42 1 2015 0002669
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000968 /2015
Recurrente: Elisenda
Procurador: ALEJANDRO REYES PAZ
Abogado: MIGUEL TABOADA PEREZ
Recurrido: Maximiliano , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: MARIA REYES ARIN CHAMORRO
S E N T E N C I A
Número 263/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 26 de julio de 2017.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 437-2016 el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez
del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcio
que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 968-2015, siendo parte:
Como apelante , la demandada reconviniente DOÑA Elisenda , mayor de edad, vecina de Arteixo
(A Coruña), con domicilio en TRAVESIA000 , NUM000 , NUM001 , provista del documento nacional
de identidad número NUM002 , representada por el procurador don Alejandro Reyes Paz, y dirigido por el
abogado don Miguel Taboada Pérez.
Como apelado , el demandante reconvenido DON Maximiliano , mayor de edad, vecino de León,
con domicilio en la CALLE000 , NUM003 , portal NUM004 , provisto del documento nacional de identidad
número NUM005 , representado por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigido por la abogada
doña Reyes Arín Chamorro.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre privación de patria potestad y suspensión del régimen de visitas.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 23 de mayo de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Luis Painceira en nombre y representación de don Maximiliano contra doña Elisenda , representada por el procurador don Alejandro Reyes Paz, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de doña Elisenda debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio celebrado entre don Maximiliano y doña Elisenda , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a doña Elisenda , si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2ª.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, durante un plazo de seis meses, se establece como régimen de visitas el siguiente: fines de semana alternos, el sábado desde las 11 h, hasta las 20 horas del mismo día, y el domingo desde las 11 h hasta las 20 horas del mismo día recogiendo y reintegrando a la menor en el Punto de Encuentro.

Posteriormente si los informes de los responsables del Punto de Encuentro informan favorablemente, se establecerá un régimen ordinario, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, el menor estará en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto los años impares y la primera quincena de julio y agosto los años pares c) en las vacaciones de Navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección, los años impares d) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días deNochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3º.- En concepto de alimentos, don Maximiliano abonará a doña Elisenda por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, 160€, con efectos desde la fecha de esta resolución que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico incluyendo la mitad de los gastos académicos ordinarios, los derivados del inicio del curso escolar, uniforme, libros, matricula.

Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por doña Elisenda , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Maximiliano y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 9 de septiembre de 2016, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado con fecha 14 de septiembre de 2016, se registraron bajo el número 437-2016, siendo turnadas a esta Sección el 15 de septiembre de 2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se dictó el 19 de octubre de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Alejandro Reyes Paz en nombre y representación de doña Elisenda , en calidad de apelante; así como el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de don Maximiliano , en calidad de apelado.



QUINTO .- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña Elisenda en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 2 de enero de 2017 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado.

Se interpuso recurso de reposición por el procurador don Alejandro Reyes Paz, en la indicada representación de doña Elisenda . Tras la correspondiente tramitación, se dictó auto el 11 de abril de 2017 desestimando el recurso de reposición.

Quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



SEXTO .- Señalamiento .- Por providencia de 2 de mayo de 2017 se señaló para votación y fallo el pasado día 6 de junio de 2017. Por providencia de 7 de junio de 2017, se acordó, al amparo de lo establecido en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con suspensión del término para dictar sentencia, la Sala acuerda la práctica de las siguientes diligencias: 1.- Líbrese oficio al Punto de Encuentro de esta ciudad, a fin de que se informe a este tribunal si se está cumplimiento el régimen de visitas establecido entre don Maximiliano y doña Elisenda en cuanto a su hija Enriqueta .- 2.- Requiérase a don Maximiliano para en el plazo de quince días aporte los justificantes de pago de las mensualidades de alimentos desde la sentencia de 23 de mayo de 2016 hasta la actualidad.- 3.- Una vez se reciba la respuesta del Punto de Encuentro, se procederá a señalar fecha para la audiencia de la menor Enriqueta , así como de sus padres don Maximiliano y doña Elisenda .

Se recibió informe el Punto de Encuentro. No se aportaron los justificantes de pago de los alimentos.

Se señaló para la celebración de la audiencia de la menor, así como oír a sus padres el pasado 19 de julio de 2017, a las 13:30 horas.

SÉPTIMO .- Celebración de vista .- El día y hora mencionados comparecieron ante este Tribunal el Fiscal, en la representación que le es propia; el abogado don Miguel Taboada Pérez, asistiendo a la apelante doña Elisenda ; y la oficial habilitada del procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, quien manifestó que la abogada de don Maximiliano no comparecería. Abierto el acto se procedió a oír a la menor Enriqueta , así como a doña Elisenda y a don Maximiliano , con el resultado que obra en las actuaciones; informando a continuación los letrados de las partes.

OCTAVO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada, omitiendo deliberadamente datos que carecen de relevancia jurídica pero que podrían permitir la identificación de los litigantes, puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Maximiliano y doña Elisenda contrajeron matrimonio en agosto de 2003 en Arteixo (A Coruña), bajo régimen económico de separación de bienes. Tienen una hija en común, Enriqueta , nacida en NUM006 de 2006. Inicialmente fijaron la residencia familiar en León.

2º.- En julio de 2007 doña Elisenda retornó a A Coruña, de donde era originaria, trayéndose a la niña -tenía un año de edad-, a la que se inscribió en una escuela infantil. Durante unos meses don Maximiliano vino todas las semanas, pues trabajaba en el sector del transporte, y tenía que acudir a un polígono industrial de la zona.

3º.- En mayo o junio de 2008 se produjo la ruptura de la pareja. Don Maximiliano permaneció en León, y doña Elisenda en A Coruña. Aquél veía a Enriqueta -que tenía entonces dos años- una o dos veces al año durante unas horas. Nunca colaboró económicamente al sustento de su hija. Situación que perduró hasta finales del año 2011.

4º.- En noviembre de 2011 don Maximiliano dejó de tener toda relación con su hija, de cinco años de edad. No volvió a verla, ni mantuvo ningún tipo de vínculo.

5º.- El 18 de marzo de 2015 don Maximiliano presentó demanda ante el Juzgado Decano de León, exponiendo que el último domicilio conyugal había sido en León, y que desde el año 2007 estaban separados de hecho. Solicitaba la disolución del matrimonio por divorcio; que se atribuyese la guarda y custodia de Enriqueta a su madre; que se estableciese un régimen de visitas a su favor de carácter progresivo durante los seis primeros meses -en atención a que hacía más de 4 años que no veía a la niña- de un día entre semana, dos veces al mes, durante tres horas por la tarde; ulteriormente el régimen estándar, y que se estableciese una obligación alimenticia a su cargo de 100 euros mensuales.

6º.- Emplazada la demandada, se presentó declinatoria por falta de competencia territorial. Se dictó auto declinando la competencia, y remitiendo las actuaciones al Juzgado de igual clase de A Coruña, con emplazamiento de las partes.

7º.- El 16 de septiembre de 2015 doña Elisenda contestó a la demanda alegando que don Maximiliano nunca había colaborado económicamente, que desde el año 2008 hasta el 2011 había visto a su hija una o dos veces al año, y desde el 2011 no la había vuelto a ver. Que la niña no conocía a su padre, no le tiene ningún tipo de apego o afecto, y que la petición de visitas le había producido un gran desasosiego. Formuló reconvención. Terminaba solicitando que se privase a don Maximiliano de la patria potestad, se denegase el régimen de visitas porque era un completo desconocido para su hija, y que se estableciesen unos alimentos de 250 euros mensuales.

8º.- El demandante no contestó a la reconvención.

En el acto del juicio don Maximiliano modificó la demanda para que se fijasen unas visitas de dos domingos alternos al mes, por no poder venir otros días a esta ciudad por motivos laborales.

9º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que: (a) Se declaró el divorcio.

(b) Se desestimó la pretensión reconvencional de privación de la patria potestad porque, más allá de la poca relación con la menor y la no colaboración a su sustento, no había un perjuicio para la niña.

(c) Se atribuye la guarda y custodia de Enriqueta a su madre.

(d) Se fija un régimen de visitas progresivo: 1) Durante un plazo de seis meses, verá a la niña el sábado y el domingo desde las 11 hasta las 20 horas (sin pernocta) de dos fines de semana alterno al mes, con entrega y recogida en Punto de Encuentro.

2) Posteriormente, si no hay informe favorable del Punto de Encuentro, un régimen estándar.

(e) Y unos alimentos de 160 euros al mes.

Contra algunos de dichos pronunciamientos se alza doña Elisenda .



TERCERO .- Audiencia de Enriqueta .- En cumplimiento de lo establecido en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio [ «En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración» ], se hace constar que la menor, de 11 años, se mostró como una niña perfectamente atendida, socializada y educada, con una personalidad desarrollada y acorde a su edad, comunicativa y alegre.

Expresa sin temor sus deseos y apetencias. Manifestó con contundencia que no quería tener relación con su padre, que no lo conocía, que no quería verlo ni estar con él, que ahora ya no le interesaba. No lo conoce salvo por fotografías. Tampoco conoce a sus abuelos paternos, salvo por algunas fotos. No recuerda haber estado con ellos, ni en León.



CUARTO .- Privación de la patria potestad .- En el primer motivo del recurso de apelación se reitera la pretensión de que se prive a don Maximiliano de la patria potestad que ostenta sobre Enriqueta . Se expone que el padre se desentendió de forma total y absoluta de su hija, a la que no ve desde el año 2011, cuando tenía cinco años, y antes los encuentros eran muy esporádicos. En los diez primeros años de vida de la niña, el padre la ignoró en el plano afectivo, desconoce todo lo referente a su salud, escolarización, etcétera. Y también en el económico, no siendo aceptable que justificase su falta de contribución en que 'la madre nunca me pidió nada', sin preocuparse por si su hija tenía para comer y vestirse. Es una pasividad absoluta.

El motivo debe ser estimado.

1º.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad a quien incumple los deberes inherentes a su ejercicio. Para la privación se requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que tal privación sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. Se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. La infracción de los deberes de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( artículo 154 del Código Civil ) puede conllevar, si es grave y persistente, a la privación de la patria potestad.

La jurisprudencia [ Ts. 13 de enero de 2017 (Roj: STS 13/2017, recurso 1148/2016 ), 9 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4575/2015, recurso 1754/2014 ), 6 de junio de 2014 (Roj: STS 2131/2014, recurso 718/2012 ), 10 de febrero de 2012 (Roj: STS 625/2012, recurso 1269/2010 ), 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905 ), 24 de abril de 2000 (RJ Aranzadi 2982 ), 5 de marzo de 1998 (RJ Aranzadi 1495 ), 31 de diciembre de 1996 (RJ Aranzadi 9223 ), 6 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 6608 ), 18 de octubre de 1996 (RJ Aranzadi 7507 ), 11 de octubre de 1991 (RJ Aranzadi 7447 ), 20 de abril de 1991 (RJ Aranzadi 3108 ), 5 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 6716)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial) viene estableciendo sistemáticamente que: (a) La patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores conjuntamente, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del propio artículo 154 del Código Civil . Como establece dicho precepto, la patria potestad deberá ejercerse siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, por lo que es rechazable todo ejercicio que entrañe beneficio exclusivo del titular, o cuando en su ejercicio se prescinda de la propia personalidad del menor. Actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia.

En nuestro Derecho positivo, recogiendo las tendencias más actuales, se configura como una función al servicio de los hijos, que genera casi exclusivamente deberes para los padres, encaminados a prestar al menor asistencia de todo orden. Así lo proclama el artículo 39.3 de la Constitución al establecer que «los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» . En el mismo sentido se pronuncia el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966).

(b) A la hora de analizar las cuestiones relativas a la ostentación, suspensión o ejercicio de la patria potestad, no debe olvidarse que prima siempre el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar se contiene en la Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor, en su artículo segundo. Cuando se establece la posibilidad de que, judicialmente, y en virtud de sentencia, se pueda privar a un padre, o a ambos, del ejercicio de la patria potestad, total o parcialmente, o suspender esa facultad, no debe olvidarse que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado. Así, el artículo 92 del Código Civil , cuando establece en su párrafo tercero que la sentencia de separación, nulidad o divorcio acordará la privación de la patria potestad, matiza que «cuando en el proceso se revele causa para ello» . Y el artículo 170 del Código Civil establece como causa de privación, total o parcial, «el incumplimiento de los deberes inherentes» .

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida, que tiene carácter excepcional, resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del niño, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil.

(c) La mera alegación, dentro de una crisis matrimonial, de la falta de interés de uno de los progenitores por la prole común, no puede convertirse en una causa automática de privación total de la patria potestad.

Debe atenderse no sólo a la situación fáctica global (supuestos en que la falta de relación entre uno de los padres y sus hijos tiene su origen en la existencia de un ambiente hostil por parte del progenitor custodio, o de la familia de éste); sino también a que concurra un supuesto de desamparo total del menor. Y, especialmente, a la conveniencia de que el progenitor no custodio pueda renovar los lazos afectivos con su prole; situación que, en términos generales, beneficiará a ésta.

Sólo procede la privación, como regla general, cuando esa posible relación sea potencialmente perniciosa, contraria a su integridad física o psíquica; o, de cualquier forma, permita establecer que genera un peligro para su correcta educación y socialización. Debe buscarse más un comportamiento contrario o pernicioso. La despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con el otro progenitor, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total al menor.

Debe tenerse en cuenta que esta despreocupación, al menos externa y formal, puede obedecer a causas o motivos distintos de un abandono de los menores, que subjetivamente pueden constituir una causa de justificación, máxime cuando éste sabe que su prole está debidamente atendida. Su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

2º.- Está acreditado, y en su mayor parte admitido y no cuestionado, que: (a) Don Maximiliano no conoce a su hija, ni Enriqueta a él. La niña se vino a vivir a A Coruña cuando tenía un año. Hasta los cinco años la vio de forma muy esporádica. Y desde los cinco años hasta la actualidad no ha vuelto a verla, ni la ha telefoneado, ni se ha comunicado en forma alguna. Enriqueta declaró ante este tribunal que si lo veía por la calle no lo reconocería, como tampoco a sus abuelos paternos. Había visto algunas fotos en las que estaba él. Pero no se conocen.

(b) Esa falta de contacto también se extiende a desconocer todo lo relativo a la vida de su hija. Ignora si ha estado bien atendida estos años (lo presume porque estaba con su madre y sus abuelos maternos), si tenía cubiertas sus necesidades (lo supone porque a él nunca se pidieron nada), si tuvo algún problema médico a lo largo de su vida o en general su estado de salud, si ha precisado hospitalización o atenciones especiales. Tampoco sabe nada sobre sus estudios, en qué curso está (lo imagina por la edad), o cuál es su rendimiento académico. Es una desatención total de las necesidades que pudiera tener su hija. No hizo nada por velar, supervisar, vigilar o verificar que estaba correctamente atendida y no precisaba su ayuda.

(c) Durante todos esos años no colaboró económicamente al sostenimiento de su hija. Don Maximiliano reconoció reiteradamente que nunca aportó cantidad alguna. Se justifica en que no se le pidió, no se le dijo nada que tenía que aportar dinero para atender a su hija.

(d) Desconocimiento y falta de atención que es la manifestación de que don Maximiliano hijo dejación completa de las obligaciones inherentes a la paternidad y al ejercicio de la patria potestad. Voluntariamente se apartó de la vida de su hija, y se desentendió de sus obligaciones. Y se insiste en la voluntariedad, porque no se ha dado una explicación coherente y razonable a ese abandono. A partir del cambio de domicilio, parece que don Maximiliano se contenta con ver a su hija muy de tarde en tarde, unas pocas horas en la calle.

Posteriormente, y desde que la niña tenía cinco años, simplemente dejó de verla. Ni se interesó por ella en todos estos años.

Se ha querido justificar esas ausencias en una situación económica delicada, que no ha sido mínimamente expuesta y explicada. También se aduce una actitud de doña Elisenda en cuanto le cortó las comunicaciones telefónicas; o que él no sabía dónde estudiaba la niña. Pero lo cierto es que doña Elisenda sigue residiendo en el mismo domicilio. Y a los abuelos paternos no les fue difícil saber dónde estudiaba la niña.

Durante prácticamente nueve años no se muestra interés alguno por la niña, y ahora se solicita un régimen de visitas. Surge la impresión de que algo ha cambiado. Modificación de postura que se inicia a raíz de que los abuelos paternos se presentaron sorpresivamente hace algo más de dos años a la salida del colegio de Enriqueta . Incluso en el juicio se hacen alusiones a la actual pareja de don Maximiliano . Parece como si ahora se hubiese recapacitado, y se considerase conveniente tener unas visitas, ofreciendo a cambio pagar alimentos (por primera vez en nueve años).

(e) Por otra parte, debe indicarse que la sentencia apelada no se atiene a lo pedido. Don Maximiliano solicitó en el acto del juicio que le permitiesen visitas exclusivamente durante tres horas en la tarde de dos domingos al mes, porque era el único día que tenía libre laboralmente. La sentencia establece un régimen de visitas que no guarda relación con la petición y no se va a cumplir. Los sábados no puede venir. Además, se solicita un informe al Punto de Encuentro, cuando las visitas no se desarrollan en el centro bajo supervisión, sino que actúa como mero lugar de entrega y recogida, y nadie lo pidió como sitio de intercambio.

Pero, sobre todo, se advierte una falta de seriedad en el planteamiento de las visitas ¿Que se sostiene, que va a estar viniendo desde León a A Coruña durante los próximos años, en fines de semana alternos, llevándose a la niña a León los viernes y trayéndola los domingos? ¿También en invierno, cuando llueva intensamente, o esté nevando, haciendo el viaje de ida y vuelta de noche? A mayor abundamiento, debe compartirse con la parte apelante la pasividad e indolencia de don Maximiliano . Como doña Elisenda dejó de llevarle a la niña a León para que la viese una o dos veces al año, simplemente no la vuelve a ver en los últimos seis años. Como doña Elisenda no le reclamó nunca dinero, pues dio por supuesto que su hija no precisaba nada, y por lo tanto no aporta ayuda económica. Ni preguntó. Ahora, pese a tener una sentencia que le otorgaba un derecho de visitas, no se interesó para que se iniciasen, ni inquirió cuál era la causa por la que no veía a su hija. Se le requiere para que justifique el pago de los alimentos, y no se responde; y en el acto del juicio ambas partes aceptan que sí se están pagando desde la sentencia. Es una actitud de dejarse llevar.

(f) La situación es la existencia de una patria potestad teórica, que no se ha ejercido voluntariamente.

Ni parece que haya un verdadero interés en ejercerla. No hay un deseo de conocer la vida de Enriqueta , sus necesidades e inquietudes. Ni de colaborar en su formación integral. Lo pretendido no va más allá de un derecho a visitar ocasionalmente a Enriqueta . En esta tesitura, instaurar una relación paterno filial (no es retomarla, porque nunca existió esa relación padre- hija, es crearla), con extensión a la familia paterna, no genera ningún beneficio en Enriqueta . No es beneficioso para la menor. Podrá generar algún interés en don Maximiliano o en sus padres, pero no en la niña. Enriqueta ha estado y está perfectamente atendida por su madre y la familia extensa materna. No muestra carencia alguna, ni afectiva, ni educacional, ni económica.

Introducir forzadamente, en esta edad y en este momento, la figura de un padre desconocido -y no deseado- solo la perjudicaría.

Estamos ante una patria potestad abandonada. Ese apartarse voluntariamente de la vida de Enriqueta , ese reiterado incumplimiento de las obligaciones paternas, que comenzó cuando la menor contaba muy temprana edad, afectando directamente a la relación paterno-filial, hasta el punto de provocar que Enriqueta no tenga relación con su padre, tiene como corolario que deba privarse a don Maximiliano de la patria potestad [ Ts. 9 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4575/2015, recurso 1754/2014 )].

Todo ello, sin perjuicio, de que en el futuro, y en beneficio de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación.



QUINTO .- Suspensión del derecho de visitas .- En consonancia con la pretensión anterior, también solicita doña Elisenda que se suspenda el derecho de visitas de don Maximiliano . Se argumenta que la petición de visitas por parte del padre ha generado en Enriqueta un estado de gran angustia, desasosiego e inseguridad, por cuanto no conoce de nada a su progenitor.

El motivo tiene que ser estimado.

1º.- El artículo 94 del Código Civil , que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [ Ts. 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015 )].

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013 ), así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses» . El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]» . Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares» , se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses [ Ts. 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015 ) y la del Pleno de 31 de enero de 2013 (Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011 )].

2º.- En el presente caso se observa que, dada la edad y sentimientos de Enriqueta , instaurar una relación que nunca existió entre padre e hija, es contrario a su salud psíquica. La niña no tiene un recuerdo real de su padre, más allá de lo que le hayan podido contar o visto en fotografías. No mantuvo relación con su padre desde la infancia. Antes de cumplir los cinco años ya se trataba de unas visitas de unas horas muy ocasionalmente. Pero no se trata solamente de que haya crecido sin ese padre, y haya suplido su figura, y por lo tanto sería establecer un contacto con un desconocido. El problema es que aparenta que ha interiorizado esa falta de figura paterna como un sentimiento de abandono. Considera que su padre la abandonó, que no la atendió. Lo que ha generado en ella un rechazo hacia su padre. La simple posibilidad de que se le imponga estar con él ya le afecta negativamente. En este momento muestra un rechazo al padre que la abandonó.

Enriqueta es una pre púber, que aparenta muy desarrollada y consciente. Por lo que no puede intentar imponérsele unas visitas, unas relaciones paterno filiales que en este momento rechaza profundamente. En infantes que aún no tienen suficiente uso de razón aún puede intentarse restablecer relaciones rotas (en este caso la relación, además, es inexistente, no rota); o en púberes que ya muestran ellos el deseo de conocer la figura del otro progenitor. Pero en este momento, con la edad y circunstancias de Enriqueta , imponer unas visitas aparece como algo perjudicial para Enriqueta . Por lo que debe suspenderse el derecho de visitas de don Maximiliano . Todo ello sin perjuicio de que, en un futuro, pudiera acordarse una relación entre padre e hija, bien a petición de ésta, bien porque las circunstancias, edad y madurez así lo aconsejen.



SEXTO .- Costas .- Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada reconviniente doña Elisenda , contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 968-2015, y en el que es demandante don Maximiliano , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar: (a) En la medida primera se suprime la frase « si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres» .

(b) Se deja sin contenido la medida segunda.

(c) Se priva totalmente a don Maximiliano de la patria potestad que ostentaba sobre la menor Enriqueta .

(d) Se suprime temporalmente el derecho de visitas de don Maximiliano en relación con su hija Enriqueta .

(c) Se mantiene la medida tercera, que no fue objeto de recurso.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso.

4º.- Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a la apelante por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0437 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0437 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-