Sentencia CIVIL Nº 263/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 128/2015 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 1420/2011
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 128/2015
SENTENCIA N.º 263/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
D. ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
D. ª Carmen Mª Puente Corral
En la ciudad de Málaga, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO N.º 1420/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 18 de Málaga, sobre
reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Dª. Antonia , representada en el recurso por el Procurador
D. Antonio Castillo Lorenzo y defendido por el Letrado D. Cristóbal Ortega Urbano contra D. Matías ,
representado en el recurso por el Procurador Dª. María Castrillo Avisbal y defendido por la Letrado Dª. María
Eugenia Bravo Pascal; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 18 de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de julio de 2014 , en el Juicio Ordinario N.º 1420/11, del que este rollo dimana, cuya Parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por doña Antonia , representada por el Procurador don Antonio Castillo Lorenzo, contra don Matías , en situación procesal de rebeldía, DEBO CONDENAR Y CONDENO al expresado demandado a que satisfaga a la demandante la cantidad de actor la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y TRES EUROS (462.133.- Euros), así como al pago de los intereses de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución; ABSOLVIENDO al demandado del resto de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª. Carmen Mª Puente Corral

Fundamentos

PRIMERO .- El Fallo de la Sentencia dictada en 30 de julio de 2014 , objeto de apelación, estima parcialmente la demanda formulada por la actora y condena al demandado a satisfacer a la demandante la cantidad de 462.133 € así como los intereses de dicha cantidad. Así, entiende probado que el demandado ha dispuesto a su favor del dinero titularidad de la demandante, mediante cancelación de fondos y cuentas, no acreditándose con la prueba practicada por el demandado que dicho dinero fuera de su titularidad, produciéndose un enriquecimiento injusto por su parte con el correlativo empobrecimiento patrimonial de la demandante y ello sin justificación legal ni cobertura contractual.

Frente a tal sentencia se alza la parte recurrente aduciendo, en primer lugar, falta de motivación de la sentencia y ello por cuanto, por un lado, los fundamentos jurídicos de la sentencia se contradicen de forma manifiesta pues ha considerado que existía un contrato que obligaba al demandado a conducirse con la diligencia de un buen padre de familia aplicando la norma que se refiere a los contratos y cuasi contratos que excluye la aplicación del instituto del enriquecimiento sin causa pero luego funda la condena de pago en el mismo, y por otro, la sentencia omite considerar las razones de su decisión acerca de la propiedad de los fondos, llegando a la conclusión apresurada de que la titularidad de las cuentas implica la propiedad de fondos en ellas depositados afirmación que, en este contexto, genera la arbitrariedad de la sentencia. Así, omite pronunciarse sobre si se ha aplicado una presunción de propiedad de los fondos (porque las cuentas estaban a nombre de la actora) o si por el contrario, ha considerado probado el hecho de la propiedad siendo que se ha acreditado que existían mecanismos para que don Matías -auténtico dueño del dinero-pudiera manejarlos como, por ejemplo, un poder amplio de disposición donde don Matías figura como autorizado en todas las cuentas. De igual forma se advierte error en la valoración de la prueba y ello en atención a que la sentencia omite considerar la documental obrante en autos, en detrimento del demandado que acredita la trazabilidad de los fondos reclamados por la demandante de los que se desprende que estos provenían del patrimonio de don Matías . Así, doña Antonia carecía de efectivo al venir a vivir a Málaga, su único patrimonio después de la liquidación, es decir el piso de Elche, no se había vendido y sólo contaba con 5 millones de pesetas que invirtió en la compra del piso de Paseo de la Farola. Tampoco aporta saldos o justificantes de cuentas corrientes para acreditar su solvencia económica, no pudiendo construir su patrimonio con su trabajo porque sólo trabajó en el sector del calzado y cuando empezó a vivir con Matías no trabajó, salvo un periodo de 24 meses de un total de 16 años de convivencia según se observa de su vida laboral. De esta forma cuando inició la relación sentimental con don Matías apenas disponía de 21.000 €. La juez de instancia omitió pronunciarse sobre tres cuentas de IPFs, reclamadas pero existentes en el Banco Sabadell (Solbank) Igualmente queda acreditado que don Matías contaba desde 1998 con acciones y bonos que le reportaron ingentes beneficios que incrementaban su patrimonio. Respecto del origen de los 142.000 € de Caja Granada sostiene el apelante que esos fondos estaban depositados en el BSCH y provenían de dos imposiciones de 78.000€ y 60.000 € y de sus intereses. Igualmente los 120.000€ del fondo de Caja Granada proceden de la venta de la finca de C/ DIRECCION000 , URBANIZACIÓN000 (Alhaurín de la Torre), propiedad del apelante tras la división material de la parcela. Respecto de los ingresos percibidos por el demandado en la Disco Classic Club S.L pese a la testifical de don Cipriano , se han acreditado documentalmente los ingresos declarados de don Matías , testigo que, por otra parte, nunca manifestó que la demandante tuviera capacidad económica como concluye la juez. Por otro lado, los fondos depositados permanecieron en los bancos pero a nombre de los hijos de ambos y por tanto, doña Antonia tenía plena disponibilidad de los fondos dado que ejercía la patria potestad de sus hijos menores. Para finalizar, en ningún momento se ha incurrido en mora al no haber sido objeto de ningún débito u obligación que le sea exigible derivada de este procedimiento.

Por su parte, la parte recurrida invoca que los fondos pertenecen a la actora y el demandado se apropió de los mismos sin título alguno y valiéndose de un poder general que la apelada había suscrito su favor.

Refiere que se ha demostrado que en el momento de iniciar la relación sentimental ella disponía de una desahogada situación económica fruto de la liquidación de la sociedad de gananciales de su matrimonio que estaba formada por un inmueble y por ingresos en determinados establecimientos de hostelería explotados en la ciudad de Elche de donde procede la misma, procediendo parte de los fondos de la devolución un préstamo realizado a don Jacobo . Por otro lado, no se ha acreditado por el apelante la realización de ningún tipo de actividad económica que permite justificar los importantes ingresos de donde proceden, según él, los fondos de la apelada de los que se ha apropiado. Así, ha trabajado la mayor parte de su vida como guarda de seguridad, seguido de un periodo de tiempo en el que trabajó para una discoteca, para finalizar como auxiliar administrativo, estando actualmente en desempleo. Refiere también que se ha dedicado a la venta de vehículos de alta gama que ponía a nombre de la actora, comprobándose que ha sido titular de unos cuantos vehículos de gran antigüedad que han servido para uso doméstico. Tampoco ha acreditado la necesidad de la fiducia que manifestaba mantenía con la actora.



SEGUNDO.- A los efectos de resolución de la litis conviene resaltar los siguientes aspectos que se consideran relevantes: Las partes han mantenido durante 16 años una relación de afectividad análoga a la del matrimonio iniciada en los años 1992/1993, acaeciendo la ruptura a mediados/finales del año 2008. El 14 de febrero de 1995, la parte actora otorga poder general ante el Notario de Málaga, don Andrés Tortosa Muñoz a favor del demandado en cuya virtud quedaba facultado para realizar cualquier acto de administración o de disposición sobre las cuentas y bienes de doña Antonia . No puede aceptarse la tesis de la parte demandada, contenida en el hecho segundo párrafo segundo, relativa a que el poder no fue otorgado por la relación de confianza sino para asegurar a don Matías el derecho y la posibilidad de disponer libre y ágilmente de su propio patrimonio habida cuenta de que las numerosas transacciones económicas que acaecieron hasta llegar al saldo existente en las imposiciones a plazo fijo se efectuaban en nombre de Dª Antonia , siendo que estas últimas estaban a nombre exclusiva de la parte demandante por lo que si el demandado quería asegurar su propio patrimonio no se comprende bien por qué dichas imposiciones ( y las operaciones comerciales de las que traen causa) no se efectuaron a su propio nombre, sin que puede aceptarse la tesis que invoca de temor ante el riesgo de una crisis bancarias (garantizando sólo el Banco de España 100.000 € -página 20 de su contestación) pues ante ello, las reglas de la lógica imponen que el demandado hubiese figurado en alguno de los contratos bancarios como titular y hubiese diversificado éstos en las numerosas entidades bancarias que operan en nuestro país, frente al hecho de aglutinar todo el dinero en cinco imposiciones en dos entidades (Caja Granada y Solbank), imposiciones todas ellas aperturadas en distintos momentos y a nombre de la actora.

La sentencia considera probado que el demandado ha dispuesto a su favor del dinero, titularidad de la demandante, mediante la cancelación de fondos y cuentas no acreditándose por el demandado que dicho dinero fuera de su titularidad, habiéndose producido un enriquecimiento injusto por parte del demandado quien ha obtenido una ventaja patrimonial cifrada en la cantidad que había en fondos y cuentas, propiedad única de la demandante, provocando un correlativo empobrecimiento patrimonial de la demandante sin justificación legal ni cobertura contractual. Lo primero que ha de indicarse es que la demanda, en sus fundamentos jurídicos, indica en la página 15 que se ejercita ' una acción de reclamación de cantidad por parte del legítimo titular de los fondos depositados en varias cuentas bancarias frente a quien, no siendo dueño del mismo, dispuso del efectivo existente en dichas cuentas basándose en un poder notarial que se le había otorgado ingresando el importe en otras cuentas de su exclusiva titularidad ', asimilando las obligaciones del demandado a las del gestor de negocios ajenos exigiéndole de acuerdo con el artículo 1.889 del Código Civil el desempeño de su cargo con la diligencia de un buen padre de familia, viniendo obligado a indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios.

Parte la demanda de que la demandante, hasta el día 9 de octubre de 2008, era la única y exclusiva titular de dos cuentas bancarias bajo la modalidad, imposición a plazo fijo abiertas en Caja Granada: Nº de cuenta: NUM000 por importe de 142.000 € y Nº de cuenta: NUM001 por importe de 120.000 €.

En total: 262.000 €. A tal efecto se acompaña como documento número dos certificación emitida por Caja Granada relativa a la titularidad de dichas cuentas de plazo fijo a fecha 9 de octubre de 2008, en la que se hace constar que dichas cuentas fueron canceladas por persona con poder notarial bastante otorgado por la titular. Dicha cancelación acaecida el 10/10/2008 se abonó en la cuenta nº NUM002 , titularidad de la demandante, para ser traspasadas el mismo día 10 de octubre de 2008: a la cuenta nº NUM003 ( 120.000€) figurando como titulares, Amadeo e Macarena , hijos menores de la pareja, siendo su representante Matías y como autorizado D. Matías ( f 891) y a la cuenta nº NUM004 , la cantidad de 142.000€, figurando como titulares, los hijos y representante legal y autorizado, el demandado (f 865).

Por su parte, en relación a las imposiciones de las cuentas de la entidad Solbank, total: 200.133€, la actora era titular de las siguientes cuentas: Cuenta nº NUM005 con un saldo a 9 de octubre de 2008 de 170.314'50€, cesando en su condición de titular el día 10/10/08 y dándose de alta Dª Macarena ( hija de la anterior) (f 1266).

Cuenta nº NUM006 con un saldo a 9 de octubre de 2008 de 55.875€, cesando la demandante en su condición de titular el día 10/10/08 y dándose de alta D. Amadeo ( hijo de la anterior) (f 1267).

Cuenta nº NUM007 con un saldo a 9 de octubre de 2008 de 36.943'50€, cesando la demandante en su condición de titular el día 10/10/08 y dándose de alta, D. Amadeo (hijo de la anterior) (f 1267).

Fue el demandado quien, haciendo uso del poder otorgado, ordenó la cancelación de tales cuentas, de titularidad exclusiva de la demandante y traspasó los fondos a otras cuentas a nombre de los hijos de la pareja, menores de edad, figurando el mismo no solo en calidad de representante legal de dichos menores sino como único autorizado en dichas cuentas.



TERCERO.- Respecto de la titularidad sobre los saldos existentes en las cuentas de depósito, fondos de inversión y productos análogos, hemos de indicar que el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2000 Tribunal Supremo Sala 1ª, S 7-11-2000, nº 1010/2000, rec. 3168/1995 . Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel], nos indica: ' Una copiosa, uniforme, constante y pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son claro exponente las sentencias de este Tribunal de 24 de marzo de 1971 , 19 de octubre de 1988 , 8 de febrero de 1991 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio de 1993 ,21 de noviembre de 1994 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de septiembre de 1997 EDJ1997/681 , 5 de julio de 1999 y 29 de mayo de 2000 , ha mantenido al respecto, que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de la recurrente, por el solo hecho de figurar como titular indistinta ,porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta.' La STS de 7 de febrero de 2003 , recogiendo la doctrina expresada anteriormente por la de 5 de julio de 1999 manifestó que las cuentas corrientes 'expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran como titulares de las mismas contra el Banco que los retiene y el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos. El Tribunal Supremo, en la sentencia del 15 de febrero de 2013 , Sentencia nº 83/2013 , indica: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de uno de ellos, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996 ,23 de mayo de 1992 ,15 de julio y 15 de diciembre de 1993 ,19 de diciembre de 1995 ,7 de junio de 1996 ,29 de mayo 2000 ,14 de marzo y 12 de noviembre 2003 ), doctrina que proyectada al caso de autos determina que deba partirse de la presunción de titularidad formal de la parte actora de los fondos depositados en las cuentas a su nombre, presunción iuris tantum que admite prueba en contrario acreditativa de la situación dominical ( STS 31 de octubre de 1996 , de 6 de febrero de 1991 , de 7 junio 1996 y de 5 de julio de 1999 ).



CUARTO.- Invoca la parte actora como fundamento jurídico de su pretensión la aplicabilidad del art.

1.889 CC relativa al gestor de negocios ajenos quien en el desempeño de su cargo debe operar con la diligencia de un buen padre de familia, extremo que no es aplicable al caso de autos habida cuenta que no sólo de la existencia de un mandato plasmado en el poder otorgado lo que entraría en contradicción con los requisitos del artículo 1.888 del código civil , sino teniendo en cuenta que el artículo invocado plasma una acción eminentemente indemnizatoria frente a la posición de la parte actora quien ejercita 'una acción de reclamación de cantidad por parte del legítimo titular de los fondos depositados en varias cuentas bancarias frente a quien, no siendo dueño del mismo, dispuso del efectivo existente en dichas cuentas basándose en un poder notarial que se había tornado ingresando el importe en otras cuentas de su exclusiva titularidad'.

Tampoco es posible acudir a la teoría basada en el enriquecimiento injusto del demandado pues para que ella acontezca es necesario que concurra un básico presupuesto, cual es el de que no sea posible el ejercicio de una acción prevista específicamente por el ordenamiento jurídico para satisfacer el interés cuya protección se pretende a partir de la misma. La jurisprudencia (así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.011, ROJ: STS 8163/2011 , de la que están tomadas las palabras que siguen) mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto, dado que solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum '. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5 - 06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa. Al hilo de lo anterior, conviene indicar que tal y como ya decíamos en la Sentencia de esta Sala nº 365/2016 de 26 de mayo de 2016 'el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de los requisitos de la sentencia establece: 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.' Este precepto no hace mas que recoger la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que indica que si bien es cierto que ni el juzgador, ni las partes pueden alterar la «causa de pedir» o acontecimiento histórico que sirve de fundamento a la pretensión que se actúa, pretensión, que, en lo principal, determina el objeto del proceso, no obstante su definitiva configuración corresponda al órgano judicial que ha de tener en cuenta, para ello, las alegaciones de todas las partes y, por tanto, los elementos fácticos, jurídicos y peticiones que introduzcan no sólo el actor, sino también los demandados. Por ello, no se pueden confundir los límites que impone la causa petendi , con los demás elementos de decisión que se introducen en el asunto, una vez formulada la demanda, ni la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curiae puesto que los órganos judiciales, en razón de oficio, no tienen que ajustar los razonamientos que motivan la respuesta judicial a las alegaciones de carácter jurídico que aduzcan las partes, por lo que pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos. Así la jurisprudencia sostiene, que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, y así el citado principio iura novit curiae autoriza al juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio da mihi factum, ego dabo tibi ius ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 julio 1996 y de 9 de Febrero de 1998 , entre otras). Esto es, aún cuando expresamente no se haya hecho valer por las partes, los principios ' Da nihi factum dabo tibi ius' y ' iura novit curia', permiten al juzgador aplicar la normativa que estime conducente para resolver las pretensiones formuladas, normas distintas e incluso no alegadas por las partes, siempre con absoluto respeto al componente fáctico esencial de la acción ejercitada. ( STS 7-10-2002 , 2-10-2002 , S 2-7-2002 , 2-10-2003 y 17-09-2008 , entre otras).



QUINTO.- Reseñada la jurisprudencia que estimamos relevante en la materia, se alza la apelante contra la sentencia de instancia indicando que de la prueba practicada se desprende que los fondos depositados en la cuentas a plazo fijo de Caja Granada y de la entidad Solbank le pertenecían en exclusiva, aportando prueba documental y efectuando una trazabilidad de los fondos que acreditaría en su propiedad.

Ahora bien, es un hecho no discutido, que las partes mantuvieron una relación sentimental comenzó en el año 1992/1993, fruto del a cual nacieron dos hijos, relación sentimental que perduró hasta, al menos, mediados/finales del año 2008. Así: -la parte actora justifica la titularidad de los fondos no solamente a través de la presunción de titularidad al ser la única titular del dinero depositado sino que encontrándose divorciada en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Elche de 27 de mayo de 1999 , las partes ya separadas legalmente desde julio de 1993, liquidaron sus bienes tal y como figura en la escritura de disolución de sociedad ganancial y capitulaciones matrimoniales de 17 de marzo de 1993 -documento número 20 -folio 128 y siguientes- adjudicándose el esposo el establecimiento de hostelería y la demandada el pleno dominio de una vivienda sita en Elche así como 30 millones de las antiguas pesetas si bien ' ésta no se recogieron en las capitulaciones matrimoniales por razones de índole fiscal al provenir de las ganancias no declaradas de las cafeterías'.

C ontinúa indicando la página 11 de su demanda que con dicho patrimonio, vivienda y 30.000.000 Pts, se trasladó a la ciudad de Málaga iniciando una relación sentimental con el demandado en marzo de 1993. Al hilo de lo anterior, ha de indicarse que examinadas las capitulaciones que se aportan se observa que, como adjudicación a favor de la esposa, figura una vivienda por valor de 3.500.000 Pts, reseñando que se encuentra libre de cargas sin que nada se advierta de los 30.000.000 Pts que dice haberse igualmente adjudicado, tal y como ya se manifiesta en el escrito de demanda.

El 20 de mayo de 1993 adquiere mediante contrato privado una quinta parte de una vivienda situada en el PASEO000 (Málaga), adquiriendo las cuatro quintas partes restantes el demandado, abonando la demandante su parte con un cheque de caja por valor de 5 millones de pesetas de fecha 22 de julio de 1993 (folio 137), efectuándose la compra mediante escritura pública de fecha 23 de julio de 1993 ( folio 139 y ss siguientes). Al respecto, la demandante indica que el precio de 5 millones de pesetas fue abonado con parte de los 30.000.000 Pts referidos, extremo que niega la parte demandada quien sostiene que la parte actora únicamente era propietaria de un piso en Elche valorado en 3.500.000 Pts, sin que ofrezca el demandado una explicación plausible a la procedencia de tales 5 millones de pesetas, siendo que en la página 25 de su contestación a la demanda señala que parte de los 20.000.000 Pts que pagó como precio de venta pertenecían a beneficios que no fueron 'totalmente declarados razón por la que necesito aflorar dinero no declarado y simuló sendos préstamos con su padre y cuñada'. Señala la parte demandante que en 1995 vendió la vivienda de su propiedad sita en la ciudad de Elche percibiendo 15.000.000 Pts por lo que su patrimonio superaba los 45.000.000 Pts. La venta de la vivienda se desprende del folio 1032, certificación del Registro de la Propiedad de Elx número tres, a cuyo tenor se efectuó la venta en virtud de Escritura notarial de 16 de mayo de 1995 y si bien no figura el precio confesado recibido por la vendedora, sí se satisface por el Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados la cantidad de 210.000 Pts mediante autoliquidación.

En fecha 14 de febrero de 1995 la actora otorga poder a favor del demandado para que, en su representación, ejercite las numerosas facultades que figuran en dicho poder.

A tenor del relato fáctico efectuado en la demanda, el 12 de septiembre de 1995 adquirió mediante escritura pública la vivienda sita en Alhaurín de la Torre por precio de 8 millones de pesetas según el documento 23, si bien se ha de indicar que el demandado aporta contrato privado de fecha 4 de septiembre de 1995 por el que la vendedora enajena dicha propiedad que es adquirida por la actora actuando por sí misma, por previo de 17.250.000 ptas ( f 1054 a 1064), siendo que el demandado indica que el inmueble se abonó íntegramente por él con dinero en efectivo fruto de su ahorro y su trabajo. Es de reseñar que pese haber otorgado el poder general a favor del demandado el 14 de febrero de 1995, la vivienda de Alhaurín de la Torre se adquiere por la parte actora actuando por sí misma según se advierte el folio 147. Conforme a lo anterior no queda acreditado por ninguna de las partes la propiedad del dinero con el que se abonó tal inmueble y ni siquiera el precio real de la compraventa habida cuenta que formaba parte del proceder de los litigantes incurrir en el tráfico jurídico en diversas irregularidades, como son declarar en escritura pública un precio de venta inferior al pactado en contrato privado con carácter previo o la simulación contractual que, en relación a los préstamos, reconoce el demandado haber efectuado a familiares como su padre o su cuñada, sorprendiendo la postura del demandado quien si afirma que el dinero procedía de su propio patrimonio, permitiera a la actora disponer del mismo por sí misma, esto es, no actuando como en otras operaciones jurídicas que figuran en los autos la actora representada por el demandado en virtud de dicho poder sino, por el contrario, compareciendo y actuando por sí misma. A partir de aquí, figuran toda una serie de operaciones jurídicas tales como préstamos y compraventas en las que actuaba bien la actora por sí o bien a través del demandado, en nombre y representación de la actora, haciendo uso de tal poder justificando su actuación en la titularidad real del dinero con que se efectuaban tales operaciones.

Aportado como documento nº1 ( si bien parcialmente) el poder otorgado al demandado por la actora en fecha se advierte que la actora confiere poder a favor de don Matías para que en su representación se ejerciten las facultades que figuran en dicho poder, si bien no se aporta en su totalidad. No obstante, de la parte aportada se aprecia que el poder general otorgado por la demandante investía de infinidad de facultades al apoderado, ámbito de poder amplísimo otorgado en el seno de una relación de mucha confianza como la relación 'more uxorio' que ambos mantenían. El apoderamiento otorgando múltiples facultades no podía usarse de modo arbitrario por el apoderado por lo que en consecuencia su ejercicio por el mandatario ha de realizarse conforme a los principios contenidos en el artículo 7 y 1258 del código Civil ', añadiendo 'que debe ajustarse también al artículo 1719 del Código', es decir, que las acciones que se haga en nombre y representación de la mandante sea en su exclusivo interés y beneficio, no siendo ello lo que sucedió con el traspaso de fondos a nombre de los hijos pues, no se entiende bien la actitud, en este sentido, del demandado quien si consideraba que la propiedad del dinero le pertenecía, no hubiese acudido a la vía extrajudicial o judicial oportuna para reclamar la parte o el todo que entendía de su titularidad así como tampoco se explica que actuando en virtud del poder, el dinero no lo pusiera a su nombre en las cuentas bancarias sino al de los hijos de la pareja, menores de edad, figurando el demandado como único representante legal de los menores así como único autorizado en tales cuenta. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 señala que el mandatario está obligado a actuar con respeto al principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el mandato le confiere, situación que según el TS no se da en caso como el que se examina en que las disposiciones se hacen a título gratuito dentro del propio círculo familiar del mandatario y con la consecuencia de despatrimonializar absolutamente al mandante aprovechando la confianza que ésta tenía depositada en el mandatario, supuesto en que la extralimitación aparece clara.

Debe recordarse que como señala Castán Tobeñas, la STS de 8 de octubre de 1927 marcó la transición entre las opiniones que consideraban la representación la nota primordial del mandato y las que separaban ambas instituciones, admitiendo la representación sin mandato y el mandato sin representación y razonando que 'si bien la representación es un requisito muy estimable en el contrato de mandato, en virtud del cual se extiende la personalidad humana, no es indispensable a los efectos contra tercero, como lo pregona el artículo 1717, que permite al mandatario obrar en nombre propio, y ya la STS de 17 de octubre de 1932 distinguió entre apoderamiento -desde el punto de vista del poderdante- o poder -desde el punto de vista del apoderado-, representación -en cuanto actuación en nombre de otro (directa) o por cuenta e interés de otro (indirecta)- y mandato -o contrato entre mandante y mandatario, basado en la confianza y el concreto encargo recibido-, al razonar que: ' el contrato por el cual se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa y el apoderamiento que confiere facultad al apoderado para que concluya actos o negocios jurídicos por su poderdante, como si éste mismo los hubiera celebrado, son dos figuras de tan esenciales diferencias entre sí, que ni siquiera se borran por entero cuando se funden ambas en la unidad del mandato representativo; y en su consecuencia, los efectos de este contrato quedan regidos con la debida separación conceptual y técnica; correspondiendo a la esfera interna cuanto toca a los derechos y obligaciones recíprocas de mandante y mandatario... mientras que a la exterior esfera competen los efectos del contrato en relación a terceros, llegando hasta obligar al mandante con relación a ellos siempre que el mandatario hubiera actuado dentro de los límites del mandato o, por el contrario, obligando al mandatario con relación a tercero, si traspasó sus poderes sin dar de ello suficiente conocimiento'.

La distinción entre poder (mero otorgamiento de facultades de representación por el poderdante a favor del apoderado, que éste deberá usar - representación- de conformidad con las relaciones internas entre poderdante y apoderado -mandato-, siguiendo su encargo y en su defecto en beneficio e interés del poderdante), representación (actuación del representante en representación del representado, que en caso de representación directa -lo que la doctrina tradicional y nuestro CC consideraban 'mandato representativo'- en la que el apoderado hace uso del poder frente a terceros obliga al poderdante frente a los terceros) y mandato (contrato bilateral entre mandante y mandatario, a cuyo contenido obligacional se refiere el art. 1709 del Código Civil al decir que 'por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra') es de importancia primordial para la resolución de litigios como el presente, en el que un apoderado, haciendo uso de alguna de las muchas facultades que de modo abstracto se le confieren en un negocio jurídico unilateral de apoderamiento (generalmente como instrumento de cumplimiento de la relación subyacente de mandato, para facilitar que el mandatario pueda dar cumplimiento al mandato frente a terceros, actuando como representante directo de su mandante), realiza actos o negocios jurídicos que pese a encontrarse entre las facultades otorgadas en el apoderamiento no responden al cumplimiento del negocio jurídico bilateral de mandato que vincula a poderdante y apoderado (el encargo recibido de hacer alguna cosa o prestar algún servicio por cuenta o encargo del mandante para lo cual ha facultado o apoderado al mandatario), actos o negocios jurídicos que en caso de concertarse entre el apoderado (actuando en representación de quien le apoderó) y un tercero que confió en el poder obligarán al poderdante (como efecto de la representación directa, incluso si el mandatario hubiese actuado contra sus expresas instrucciones pero dentro del ámbito del poder conferido, artículo 1727 CC y, a sensu contrario, arts. 1725 y 1717 del CC -, y de conformidad con la eficacia de los contratos conforme a la buena fé - art. 1258 CC -), pero que no puede entenderse obliguen al poderdante en supuestos, como el que nos ocupa, en que los actos del mandatario-apoderado son de su exclusivo beneficio al aparecer como único representante legal de los menores titulares de las nueva imposiciones y como único autorizado en las cuentas bancarias a fin de operar con las mismas, habiendo efectuado tal disposición patrimonial contra el interés del poderdante- mandante y en su perjuicio al verse de esta forma despatrimonilizada debiendo la cuestión ha de resolverse no por las normas de la representación sino por las del mandato que rigen las relaciones internas entre mandante y mandatario. Y es que puede haber poder sin mandato (como lo es el supuesto típico de otorgamiento de poderes a Procuradores de los Tribunales sin encargarles la presentación de demanda alguna en particular o de realización profesional alguna en nombre del poderdante) y mandato sin poder (cuando existe el encargo, el mandato de hacer alguna cosa o prestar algún servicio, y no se han otorgado facultades de representación -actuando usualmente en tales casos el mandatario en su propio nombre pero en interés del mandante, en los supuestos de representación indirecta-). En el presente caso hubo un apoderamiento amplio que comprendía facultades de administrar bienes muebles e inmuebles; constituir modificar, extinguir y liquidar contratos de todo tipo; disponer, enajenar, gravar, adquirir, comprar, vender y contratar, activa pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles e inmuebles, derechos reales y personales, empresas, herencias u otras universalidad es, acciones y obligaciones, cupones, valores, y cualesquiera efectos, públicos o privados; pudiendo, en tal sentido, con las condiciones y por la contraprestación o el precio, de contado, confesado aplazado, que estime pertinentes: ejercitar, otorgar, conceder y aceptar, ofertas, compraventas, aportaciones, incluso a juntas de compensación, permutas, cesiones en para o para pago, cesiones gratuitas por razones urbanísticas, amortizaciones, rescates, subrogaciones, retratos, opciones comas y tanteos, agrupaciones, agregaciones, separaciones, segregaciones, parcelación es, divisiones, declaración de obra... Y en general operar en cajas de ahorros, bancos, incluso oficiales, y entidades similares; disponiendo de los bienes existentes en ellos por cualquier concepto; y haciendo, en general, cuanto permita la legislación y prácticas bancarias ...(folios 20 y ss).

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 30-6-2009 , expresa que '...las facultades concedidas a los mandatarios para realizar negocios jurídicos por cuenta del mandante tienen su origen en la conforme declaración de voluntad que proviene del mismo, a la que deben de acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. El exceso del mandato repercute en las relaciones creadas por consecuencia del ejercicio abusivo, en el sentido de que el mandante puede considerarse ajeno a los mismos, los que carecen de validez y eficacia frente al principal, por no conformarse a su voluntad, respondiendo entonces el mandatario personalmente de las obligaciones que vino a contraer ( arts. 1101 y 1718 del Código Civil ) (...) la extralimitación o no, ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes...'.

El mandato, singularmente cuando es de carácter general en cuanto comprensivo de un amplísimo catálogo de negocios jurídicos para cuya realización se faculta al mandatario en nombre y representación del mandante, resulta frecuente en el ámbito de las relaciones familiares y aún más cuando se otorga entre cónyuges o como en el presente caso, entre personas con una relación de afectividad análoga a la conyugal, padres de dos hijos que hasta el momento en que acaecieron los hechos que nos ocupan, convivían juntos con base en la relación máxima de confianza existente entre las partes, en cuya virtud no sólo debe presuponerse la normal comunicación al mandante de los actos realizados al amparo de la autorización concedida sino además la seguridad, que se inserta en la intención común de los contratantes, de que no se ha de actuar conscientemente en perjuicio de los intereses de aquél. De ahí que en el ámbito señalado adquiere especial relevancia no sólo la necesidad de que el mandatario actúe en general con respeto al principio de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ) en el ejercicio de los derechos que el mandato le confiere, sino además que se observe la obligación general establecida en el artículo 1258 del Código Civil conforme a la cual el contratante ha de sujetarse en su actuación a la propia naturaleza del contrato en relación con las exigencias de acomodación a los postulados de la buena fe, el uso y la ley. Llama la atención a la Sala que otorgado el poder en el año 1995 y habiendo hecho uso de él en multitud de ocasiones a lo largo de los años por parte del demandado, adquiriendo y vendiendo inmuebles así como celebrando diversos contratos bancarios en nombre y representación de la esposa, llegado el día y existiendo una situación de convivencia análoga a la matrimonial, (sin mayor incidencia que los problemas que tenían de índole familiar en relación al hijo biológico de la denunciante según declaró el propio demandado ante el Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga el 29 de octubre de 2009 (folio 118)), no comunicara a la actora su decisión de traspasar dichos fondos a nombre de los hijos comunes, sin que sea plausible la explicación otorgada por el demandado de acudir a la garantía del Banco de España respecto a fondos cuya cuantía no superase los 100.000 € ante la crisis del sector bancario. Tampoco se comprende su proceder omitiendo a la actora su decisión de hacer uso del dinero que, estando a nombre de la misma, consideraba le pertenecía en virtud de las diversas aportaciones que a lo largo de 16 años de convivencia habían tenido lugar, las cuales habían figurado a nombre exclusivamente de la demandante y/o a nombre de ésta y los hijos comunes de la pareja e incluso a nombre del hijo de la anterior, tal y como relata el demandado en su contestación a la demanda, para, por el contrario, hacer uso de un poder otorgado 13 años atrás y en una sola mañana ordenar, en dos entidades distintas, el cambio de titularidad de los fondos que figuraban a nombre de la actora para pasar a figurar ahora a favor de los hijos comunes menores de edad, sin que conste ni mandato de ésta para la realización de tal acto ni en el demandado ( quien se atribuye propietario de esos fondos) la existencia de un patente ánimus donandi a favor de éstos, ni por supuesto haber abonado el Impuesto correspondiente a tal transmisión a favor de los hijos, a quienes no se puede considerar a como terceros de buena fe a los efectos de lo previsto en los arts.1733 y 1738 CC en la medida en que actuaban representados en dichos actos por su padre, autor fáctico de las transacciones, sin que tales operaciones, efectuadas en virtud del poder otorgado, vengan avaladas, como se decía, por mandato alguno del mandante puesto que ello ni siquiera ha sido sostenido en la instancia y de ser así, hubiera impuesto conforme a las reglas de la lógica, que como representante legal de los menores, titulares de las nuevas imposiciones, se hubiera reflejado, ante el Banco a la madre, hoy actora. La actuación resulta de clara extralimitación de las facultades conferidas y de clara extralimitación en el uso del poder, lo que constituye un abuso y genera una situación posesoria de mala fe, razones que determinan el fracaso del motivo recurrente y por ende la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Matías frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera instancia nº 18 de Málaga de fecha 30 de julio de 2014 , en los autos de juicio ordinario N.º 1420/11, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.