Sentencia CIVIL Nº 263/2017, Juzgado de Primera Instancia - Santander, Sección 8, Rec 1033/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8

Avenida Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357032

Fax.: 942357033

Modelo: TX901

Proc.:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Nº:0001033/2016

NIG: 3907542120160011480

Materia: Otros contratos

Resolución: Sentencia 000263/2017

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Abilio ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

Demandado BANCO SANTANDER SA RAUL VESGA ARRIETA

S E N T E N C I A nº 000263/2017

En Santander a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

DOÑA MARIA DEL CARMEN MORENO ESTEBAN, Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº Ocho de Santander, habiendo visto los autos del Juicio Ordinario nº 1033/16 , seguido a instancia del Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Pañeda en nombre y representación de Abilio , asistido por el Letrado Sr. Carreras López contra BANCO DE SANTANDER, asistido por el letrado Sr. Fernández de Retama Gorostizagoiza y representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Vesga Arrieta, en nombre de S.M. El Rey, dictó la siguiente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Pañeda en nombre y representación de Abilio , se interpuso Demanda de Juicio Ordinario contra BANCO DE SANTANDER interesando la declaración de nulidad del contrato de suscripción de VALORES SANTANDER por concurrir vicio en el consentimiento por error sobre la sustancia del contrato y subsidiariamente una indemnización de daños y perjuicios del contrato celebrado entre las partes en fecha 2 de septiembre de 2007 de compra de un producto denominado valores Santander por un precio de 25.000 euros, ordenando la restitución al actor de dicha cantidad más los intereses legales desde la fecha del contrato reintegrando el actor los títulos de que disponga con los rendimientos en su caso obtenidos, en la forma que se expuso en la Demanda y en la que, tras alegar los Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se dicte sentencia en el sentido expuesto con expresa condena en costas al demandado.

SEGUNDO.-Por decreto de fecha 26 de octubre de 2016 se admitió a trámite la Demanda y se acordó el emplazamiento de la demandada, para que en el término legal, contestara a la demanda, lo cual verificó en tiempo y forma, mediante presentación de escrito de contestación a la demanda, en fecha 1 de diciembre de 2016, oponiéndose a la demanda y alegando caducidad en relación a la primera acción que se ejercita y la prescripción respecto a la segunda.

La audiencia previa se celebró el día 6 de marzo de 2017, proponiendo la actora prueba documental e interrogatorio de la demandada, y la demandada, interrogatorio del actor y documental.

Con fecha 15 de mayo de 2017 se señaló el juicio, siendo suspendido a petición de parte y señalado nuevamente el día 25 de septiembre de 2017, con el resultado que obra en autos quedando visto para sentencia en la misma fecha.

TERCERO.-Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora manifiesta que en fecha 27 de septiembre de 2007 adquirió un producto novedoso y rentable, seguro y sin riesgo, una atractiva inversión por la alta remuneración que ofrecía al cliente durante los primeros años 7,50% TAE y EURIBOR más 2,75% desde el segundo al quinto, así se lo vendieron, pero sin facilitar ningún tipo de información sobre la naturaleza y riegos de la operación.

Afirma que el Banco demandado no informó debidamente al actor de las características del producto adquirido, el cual manifestó que tenía un perfil claramente conservador, que no se le suministró ninguna información ni explicación sobre su naturaleza y riesgos, que únicamente le dieron la orden de contratación, que no se le explicó que se produciría un canje forzoso en fecha 4 de octubre de 2012, ni los criterios de fijación del precio final, que para haberlo sabido tendría que haber acudido a la densa nota de valores, que el actor fue 'seducido y conducido por la propia entidad para su propio interés', que en esa época el actor tenía 48 años y ninguna formación financiera, que en realidad se trata de un producto de alto riesgo sin que en el momento de la contratación, el actor pudiera llegar a entender realmente lo que estaba contratando porque ninguna información se le facilitó, de manera que el Banco demandado incumplió la normativa vigente sobre normas de conducta de las entidades de inversión en su relación con los clientes, incumplió su deber de información sobre los riesgos de la inversión dando lugar a un vicio de error en la prestación del consentimiento, por lo que procede la anulación de dicho contrato y en su defecto concurre una responsabilidad civil por omisión de la información precontractual.

La demandada al contestar a la demanda se opone a las pretensiones del actor alegando en primer lugar la falta de legitimación activa al haber vendido el actor todas las acciones en que se convirtieron los valores Santander, en segundo lugar, que la acción estaría caducada por el trascurso de 4 años desde que el actor tuvo conocimiento del error que ahora invoca, al margen de que entiende que el actor tenía perfecto conocimiento de lo que contrataba, pues se le facilitó el tríptico informativo, se le explicó en qué consistía el producto y desde la fecha de la contratación se le fue enviando diversa correspondencia con información de la evolución del producto y los rendimientos correspondientes.

Asimismo manifiesta que el Banco de Santander fue enviando puntualmente diversas cartas al actor informándole de las circunstancias que se iban produciendo con los Valores, así como toda la documentación fiscal, así hace referencia a diversas cartas, de octubre de 2007 en la que se informa del éxito de la OPA y de las consecuencias, doc. nº 6, 21, 22, 23, 24.

Niega la posibilidad de apreciar vicio en el consentimiento por falta de información, la actora suscribió la orden de compra donde reconocía haber recibió el tríptico y que se había puesto a su disposición la información de la nota de valores, en todo caso la pudo conocer con la correspondencia que remitía el demandado y en cuanto a la indemnización interesada basada en un incumplimiento precontractual alegado de forma subsidiaria, tiene los mismos fundamentos que el vicio alegado, la falta de información previa a la celebración del contrato, algo que no podría dar lugar a un resarcimiento de daños y perjuicios fundado en el art. 1101 del CC porque en dicho supuesto el incumplimiento debe ser posterior a la celebración del contrato.

SEGUNDO.-De la prueba documental que se aporta por la demandada se desprende:

1.- En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro, formulada por BANCO SANTANDER junto con otras dos entidades, Royal Bank of Scotland y Fortis se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron Valores Santander por valor nominal de 5.000 euros cada una de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 Eur., en octubre de 2007.

2.-) Si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE)

3.-) Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico. El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles.

El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012.

4.-) La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y, del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha.

El precio de referencia para el canje de los Valores en acciones quedó predeterminado o fijado en octubre de 2007. Así dicho precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión, quedó establecido en 16,04 euros por acción, resultado de aplicar un 116 % a la media aritmética de los precios ponderados de la acción de Banco Santander en el mercado continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que había sido 13,83 euros, y el número de acciones que correspondía a cada valor Santander a efectos de conversión quedó fijado en 311,76 acciones por cada Valor.

Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada valor Santander (5.000 €) por el precio de referencia antes indicado (16,04 €).

La Junta General de Accionistas fijó un precio de conversión un 16% superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas, y también previo un mecanismo antidilución para los titulares de los Valores Santander de forma que el precio de referencia a efectos de conversión, inicialmente fijado en 16,04 euros, ha venido siendo minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital del banco. Por ello, el precio de referencia definitivo al que se canjearon los valores el día 4 de octubre de 2012, fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el día 30 de julio de 2012. Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa respecto al 10 % del total de la emisión. La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. Si bien dicha adquisición se realiza conforme a un precio por acción fijado previamente, siendo igualmente un riesgo posible que en el momento en el que se realiza la efectiva conversión el valor de la acción haya descendido respecto al determinado previamente.

En atención a estas características, un sector de las Audiencias Provinciales estima que no se trata de un producto complejo:

.- La Audiencia Provincial de Ourense Sec. 1ª en su sentencia de 22 de septiembre de 2014 declara:

' Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

TERCERO.-Debo resolver en primer lugar la excepción alegada por la demandada sobre falta de legitimación activa del actor por haber vendido sus acciones en febrero de 2013, así lo ha reconocido el propio actor al responder a su interrogatorio en el acto del juicio, cuando afirma que trató de vender ya desde finales de 2012.

En relación a la cuestión planteada por la demandada, la jurisprudencia declara que el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), actúa como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , y acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico al imponer un deber de coherencia en el tráfico, precisando para su aplicación la observancia de un actuar, sea a través de hechos o de actos, con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la posición actual exista una incompatibilidad o contradicción ( SS. del T.S. de 12-2-99 , 28-1-00 , 9-5-00 , 25-10-00 , 13-3-03 y 16-9-04 ).

Podría pensarse, como sucede en relación a otros productos y otras situaciones, adquisición de participaciones preferentes que posteriormente se canjean, que puede aplicarse la doctrina de la propagación de los efectos de la ineficacia contractual, pues como expresa la SS. del T.S. de 17-6-10 , dicho principio es aplicable cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior, por lo que la nulidad del primero debe trascender a él ( SS. del T.S. de 10-11-64 ), pero aquí en modo alguno cabe entender que el segundo contrato, la venta de las acciones en febrero de 2013 por parte de la actora, tuviese una vinculación causal plena con el primero. Esto es, que la venta de las acciones estuviese ligada y fuese dependiente de la compra de valores llevada a cabo en septiembre de 2007, dado el tiempo transcurrido entre ambas operaciones. En otro caso se llegaría a la consecuencia de afirmar dicha propagación de cualquier negocio cuyo objeto posteriormente se transmitiese, haciéndolo extensivo a cualquiera de los actos del tráfico jurídico-patrimonial, pues evidentemente sólo se puede enajenar aquello que previamente se ha adquirido.

Por lo expuesto, cabe afirmar, de conformidad con lo expuesto por la demandada, la pérdida de legitimación en los actores derivada del hecho de haber vendido las acciones, lo que imposibilita por su parte, el cumplimiento de la consecuencia prevista en el artículo 1.303 del Código Civil . La legitimación activa o 'ad causam' exige una adecuación entre la titularidad afirmada y el objeto jurídico pretendido ( SS. del T.S. de 31-3-97 , 28-12-01 , 23-10-02 y 7-11-05 , entre otras) y aunque tiene relación con el fondo del proceso, es presupuesto previo al mismo, pudiendo incluso ser apreciada de oficio, aun cuando no haya sido planteada por las partes en el período expositivo, ya que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una determinada resolución ( S. T.S. de 15-10-02 y 14-11-02 , entre otras).

El contrato que se pretende anular ya no existe por decisión de la propia actora, por lo tanto nada puede ser resuelto ni declarado nulo porque además ya no existía en el momento de interponer la demanda, y por esa misma razón es imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1.303 del Código Civil , ya que el actor en el momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna de las acciones del Banco de Santander lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción, ciertamente el contrato está totalmente agotado en sus efectos y por ello, la actora carece, al no ser titular, de la acción entablada.

Cuando se alega por la parte demandada que el contrato está confirmado, quiere decir, que, estamos ante la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerla, concurriendo los requisitos exigidos por la ley (conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya ya cesado y que se trate de contrato que reúna los requisitos expresados en el artículo 1.261), y en virtud de la cual un negocio afectado de vicio que lo invalida se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno. Además de, en forma expresa, la confirmación puede hacerse también tácitamente, es decir, a través de hechos concluyentes, cual es un comportamiento no dirigido a expresar la voluntad de confirmar, pero del que se infiere inequívocamente la existencia de ésta, cual es, entre otros y según la doctrina, la realización de actos que impliquen la imposibilidad de restablecer el 'statu quo ante', como la disposición de la cosa recibida, su utilización, transformación, consumo o destrucción. Y, como la confirmación opera retroactivamente, de modo que el contrato ha de ser considerado válido desde el momento de su celebración en virtud de lo prevenido en el artículo 1.313 del Código Civil , la consecuencia no puede ser otra que la extinción de laacciónde nulidad que expresamente se establece en el artículo 1.309, ya que, devenido vinculante el contrato al quedar purificado de los vicios de que adolecía, es claro que ninguno de los contratantes puede exigir restitución de lo que entregó'.

Así, en el presente caso, no puede caber duda alguna respecto a que la venta libre y voluntaria realizada por la demandante de las acciones que ostentaba tras el canje de los valores, ha de considerarse como un acto de confirmación tácita, ya que no puede sostenerse que en tal momento desconociera la situación. Lo que asimismo determina la inaplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, prevista en el artículo 1.208 del Código Civil , conforme ya se ha expuesto, al faltar el presupuesto de la misma, cuál es la existencia de un previo contrato invalido e ineficaz, al haber quedado convalidado el inicial contrato de adquisición de valores por la posterior venta libre y voluntaria de las acciones.

Por lo tanto debe desestimarse la demanda al apreciar la falta de legitimación activa del actor para accionar.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hubiesen sido desestimadas.

Vistos los artículos citados, los demás concordantes y de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Pañeda en nombre y representación de Abilio , asistido por el Letrado Sr. Carreras López contra BANCO DE SANTANDER, debo absolver al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Cantabria que deberá presentarse por escrito ante este Órgano Judicial, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso sedeberá acreditar a la preparación del mismohaber constituido un depósito de50 €en la cuenta depósitos y consignaciones de este órgano abierta en la entidad Banco de Santander, a través de una imposición individualizada, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente nº 3900000004103316 indicando el tipo de recurso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Inclúyase la presente resolución en el libro de sentencias dejando copia certificada en los presentes autos.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez