Sentencia CIVIL Nº 263/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 138/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/009770
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0009770
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 138/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 681/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Gabino , Eloy , Genaro y Rafaela
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día treinta
de mayo de dos mil dieciocho,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 263/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 138/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 681/16, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. bajo dirección Letrada y representada por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez,
frente a la sentencia nº 404/17 dictada el 28-11-17 , siendo parte apelada D. Gabino , Dª. Rafaela , D.
Genaro y D. Eloy dirigidos por el Letrado D. Ortiz Serrano y representados por el Procurador D. Javier
Fraile Mena, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 404/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Gabino y Eloy , Genaro y Rafaela contra BBVA y, en su virtud: 1. Declaro la resolución del contrato formalizado para la adquisición de 6166 títulos correspondientes a AFS de Eroski ante el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada.

2. Resuelvo la controversia planteada en cuanto a la reclamación dineraria en la forma expuesta en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.' .



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de B.B.V.A., S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15-01-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Gabino , Dª Rafaela , D. Genaro y D. Eloy escrito de oposición al recurso de apelación, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 13-02-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre , y por providencia de 19-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 8 mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte apelante, que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a los actores, y subsidiariamente a lo anterior, que se condene a la recurrente exclusivamente a la diferencia entre la venta de las AFSE y el importe inicialmente invertido, sin imposición de costas a ninguna de las partes en ambas instancias.

La parte actora, es ahora, únicamente, apelada, pues ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos y condenando en costas de esta segunda instancia a la apelante.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que el Juzgador de instancia ha declarado la resolución del contrato formalizado para la adquisición de 6166 títulos correspondientes a AFS de Eroski ante el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada.

Lo expuesto supone que el Juzgador de instancia ha considerado válidos los contratos, y que ha rechazado no solo expresamente la anulabilidad por error en el consentimiento, sino, también, implícita pero necesariamente, la anulabilidad por dolo y la nulidad absoluta.

Y, ello ha sido consentido por la parte actora que, repetimos, se ha opuesto al recurso de apelación pero no ha impugnado la sentencia apelada.



TERCERO.- El Tribunal Supremo sostiene, en sentencias como la de 13 de septiembre de 2017 del Pleno, que: '-Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual-'.

Y, dadas las exigencias del artículo 1.124 del Código Civil , que, en general, para la resolución de los contratos requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y reiterado, que determine la frustración del contrato, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , no apreciamos incumplimiento contractual de la ahora apelante que justifique la resolución, máxime cuando en la propia demanda rectora de la presente litis se recoge que: con fecha 20 de septiembre de 2006, Dª. Brigida , procedió al traspaso de los 6.166 títulos de aportaciones financieras subordinadas Eroski, a una cuenta de valores aperturada en la entidad financiera Laboral Kutxa, y que: con fecha 20 de septiembre de 2006, D. Gabino , procedió al traspaso de los 6.166 títulos de aportaciones financieras subordinadas Eroski, a una cuenta de valores aperturada en la entidad financiera Laboral Kutxa.



CUARTO.- La indicada sentencia del Pleno de Tribunal Supremo, asimismo, recoge, y en línea con lo ya expuesto, que: '-Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento-.'.

Pero en relación a la indemnización por incumplimiento contractual, el Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo que para que pueda prosperar la acción por daños y perjuicios es necesaria la prueba de ellos, sin que sean suficientes meras hipótesis o conjeturas, y, en el presente caso, no cabe apreciar un daño cierto pues los ahora apelados siguen siendo titulares de las aportaciones financieras, vienen recibiendo la contraprestación por tal titularidad, y su valor, un 28,40% según la demanda, si bien puede disminuir en un futuro también puede aumentar.



QUINTO.- Y, entendemos que no cabe apreciar enriquecimiento injusto, pues, sin necesidad de más consideraciones al respecto, y partiendo de que, como tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de diciembre de 2015 , los requisitos que condicionan la viabilidad del enriquecimiento injusto o torticero son: empobrecimiento del actor, representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; correlativo aumento del patrimonio del demandado; falta de causa que lo justifique e inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación de este principio, en el presente caso, existe causa de lo acaecido: las suscripciones de las órdenes de compraventa de valores.



SEXTO.- En base a lo expuesto, llegamos a la conclusión de que la demanda ha de ser desestimada.

SÉPTIMO.- En relación a las costas de la primera instancia, partiendo de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C ., sin desconocer, por tanto, el sentido de la presente sentencia, pero atendiendo, fundamentalmente, a la singularidad que, en relación a lo que por regla general se viene resolviendo, supone el presente caso sobre aportaciones financieras, consideramos que no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

OCTAVO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar, tampoco, especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por la Procuradora Sra. Carranceja, frente a la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 681/2016, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, desestimando la demanda rectora del presente procedimiento, no ha lugar a los pedimentos en la misma, la demanda, contenidos, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, y, todo ello, sin verificar, tampoco, especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0138-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.