Sentencia CIVIL Nº 263/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 34/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 34/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Mod. Medidas cont. nº 843/16
APELANTE: Melchor
Procuradora: Dª. María-José Collado Jiménez
Letrado: D. José-Luis Moreno Castellanos
APELADA: Tamara
Procurador: D. Javier Vidal Valdés
Letrada: Dª. Encarnación Lerma García
S E N T E N C I A NUM. 263/18
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio sobre Modificación de
Medidas cont. nº 843/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por D.
Melchor contra Dª. Tamara ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2017 por la Sra. Juez en funciones de refuerzo
de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y
Fallo en fecha 27 de junio de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mª José Collado Jiménez, en nombre y representación de D. Melchor contra Dña. Ascension , representada por el Procurador D. Javier Vidal Valdés, y en consecuencia no ha lugar a modificar el régimen de guarda y custodia acordado en Sentencia nº 289/2013, de fecha 14 de mayo de 2013 dictada en Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 497/2013, seguidos ante este mismo Juzgado.- Sin expreso pronunciamiento sobre costas procesales.- Notifíquese la presente resolución a las partes indicándoles que contra la misma pueden interponer recurso de apelación que, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de veinte días, de conformidad a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , poniéndose en conocimiento de las partes que dicho recurso no suspende la eficacia de las medidas acordadas en la misma, siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante Sr. Melchor , representado por medio de la Procuradora Dª. María-José Collado Jiménez, bajo la dirección del Letrado D.

José-Luis Moreno Castellanos, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandada Sra. Tamara , representada por el Procurador D. Javier Vidal Valdés, bajo la dirección de la Letrada Dª. Encarnación Lerma García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Melchor interpuso demanda frente a Dª. Ascension interesando la modificación del régimen de guarda y custodia sobre la hija común establecido en la sentencia de 14 de Mayo de 2013 , solicitando un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por dos períodos alternos, del 1 de febrero al 30 de junio y del 1 de Septiembre a 31 de Enero, y las vacaciones de verano por periodos de quince días.

La Sra. Ascension se opuso a la demanda. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda reputando que la prueba practicada no había ofrecido un argumento de peso suficiente que justificara el cambio de guarda y custodia pretendido ni que dicho cambio fuera a beneficiar a la menor, máxime teniendo en cuenta la voluntad de la niña de querer continuar bajo la guarda y custodia de su madre, y ello a pesar de que ambos padres fueran aptos para el ejercicio de la guarda y custodia.

Discrepando de la sentencia dictada en primera instancia se interpone por D. Melchor recurso de apelación interesando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime su demanda y establezca un régimen de guarda y custodia compartida respecto de la hija común en los términos suplicados en demanda y, subsidiariamente por semanas alternas en los términos propuestos en el informe psicosocial obrante en autos. Tanto el Ministerio Fiscal como la Sra. Ascension se opusieron al recurso interesando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.



SEGUNDO.- El único motivo de recurso, desarrollado en los dos primeros ordinales -a través del tercero se pide la nulidad de la exploración de la menor realizada en acto de juicio-, invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del derecho y de la jurisprudencia aplicable. Se insiste por el apelante en que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que justifica la variación del régimen de guarda y custodia a favor de la madre establecido en la sentencia de divorcio de 14 de Mayo de 2013 , cuales son que en la actualidad el Sr. Melchor tiene una mayor disponibilidad horaria para ocuparse de su hija, que en su domicilio la niña tiene las mismas comodidades que en casa de su madre y que la doctrina jurisprudencial ha evolucionado calificando en la actualidad el régimen de guarda y custodia compartida como normal y deseable. Además, asegura el apelante que concurren en el caso los requisitos o criterios que para el establecimiento de la guarda y custodia compartida recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 2014 , pues existe respeto mutuo entre los progenitores, no existen indicios o elementos que permitan presumir que el cambio vaya a perjudicar a la hija común, los dos progenitores se pueden implicar por igual en el cuidado y atención de su hija, ambos viven en Albacete con condiciones idénticas, ambos viven en sus respectivos domicilios con pareja estable y estructura del hogar adaptada para la plena integración de la menor, sus domicilios están próximos, ambos cuentan con empleos funcionariales en Albacete que brindan posibilidades de atención a la menor en idéntico modo y, en fin, el informe del Equipo Técnico es favorable a la adopción de este régimen de guarda y custodia.

El motivo debe ser efectivamente estimado. Como hemos repetido en muchas ocasiones, el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al igual que el art. 91 del Código Civil , condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; c) Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. Importa igualmente destacar, por ser un extremo de capital importancia, que la variación del régimen de guarda y custodia -como el de cualquier otra medida relativa a los hijos- no solo se produce cuando el progenitor custodio se conduce mal en el desempeño o ejercicio de esa guarda sino que cabe perfectamente que no exista problema alguno, que se ejerza correctamente la guarda por el progenitor custodio y, sin embargo, se acuerde la modificación al haber variado notablemente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar aquella medida, modificación que obviamente ha de repercutir favorablemente en el menor/es afectados por la misma.



TERCERO.- En cuanto a la solicitada custodia compartida, efectivamente la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene declarando que es el régimen que debe ser considerado normal, incluso el deseable. Lo reitera la reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2017 señalando , con cita de la reiterada de 29 de abril de 2017 , que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Igualmente en Sentencias de 19 de julio de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 16 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2016 ' . Bajo estas premisas abordamos el análisis de la modificación invocada por el apelante y la Sala, tras examinar la grabación de la vista, la documentación obrante en el procedimiento y el informe del Equipo Técnico Psicosocial adscrito a los Juzgados, entiende que efectivamente se ha producido una modificación de circunstancias que justifica el cambio de guarda y custodia monoparental vigente pasando a un régimen de guarda y custodia compartida .

En primer lugar, resulta indiscutible que el cambio de destino profesional de D. Melchor supone una variación con respecto a la situación existente al momento del divorcio. Entonces el apelante trabajaba y se desplazaba a diario a Iniesta y en la actualidad trabaja en Albacete. Y aunque como dice la apelante siempre ha tenido su domicilio en Albacete, la Sala no tiene duda de que este nuevo destino facilita una mayor implicación del padre respecto de su hija en aspectos tan relevantes como llevarla y recogerla del colegio, o poder comer con ella en horarios escolares, algo que antes le resultaría imposible. En segundo lugar, también supone una variación sobre la situación anterior que D. Melchor dispone en la actualidad de una vivienda donde desarrollar la vida diaria con la niña durante el periodo en que le corresponda asumir la custodia, a diferencia de la situación existente a la fecha del divorcio en que el apelante carecía de estabilidad domiciliaria. En tercer lugar, también alude el apelante al cambio de doctrina jurisprudencial sobre la materia como otro argumento a favor de su petición. Y de nuevo debe dársele la razón. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2.016 pone de manifiesto como argumentos para acceder en el caso que analiza al establecimiento del régimen de custodia compartida los siguientes '1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida.

2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.

3. La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.

4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma...' . Y como vemos, esta misma Sentencia recoge otro argumento favorable al régimen de guarda y custodia compartida, cual es el mero transcurso del tiempo. Así se consideraba también por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque 'la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años' . En nuestro caso, cuando se produjo la ruptura de la pareja la pequeña Paloma tenía cinco años, cuando se interpuso la demanda tenía nueve años y en la actualidad - ciertamente el procedimiento se ha dilatado en exceso- va a cumplir once.



CUARTO.- Obviamente, no basta la alteración de circunstancias o el mero transcurso del tiempo para cambiar un régimen monoparental a otro de custodia compartida. Deben concurrir además en este momento temporal los requisitos que con carácter general exige la doctrina jurisprudencial para que proceda su adopción. Los resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril de 2013 , referente en la materia, que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: '... se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' . En este sentido, la prueba practicada ha acreditado que el Sr. Melchor ha tenido y tiene una excelente relación con su hija habiendo demostrado, igual que la Sra. Tamara , una perfecta aptitud para atender a Paloma , extremo que igualmente pone de manifiesto el informe psicosocial obrante en autos. Su implicación en la guarda y custodia durante los periodos de estancia y visitas desarrollados hasta el momento no ofrece dudas y, además, dispone en la actualidad de mucho tiempo para emplearlo en dicha atención habida cuenta que apenas desarrolla actividad laboral por las tardes, alcanzando igual que la Sra. Tamara puntuaciones muy positivas en los distintos factores psicológicos evaluados, siendo así que en las conclusiones del informe incluso se dice que 'Los perfiles resultantes de la administración del cuestionario Cuida son aceptables ( en mayor medida el del padre ) para el cuidado y atenciones que requiere una menor '. Por lo demás, las naturales diferencias entre D. Melchor y Dª. Tamara - como en muchos casos de divorcio- en modo alguno revelan una falta de respeto entre ambos progenitores que impida de todo punto la vigencia del régimen.

Otro criterio relevante y favorable a la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida es el informe elaborado por el Equipo Técnico Psicosocial, compuesto por profesionales plenamente imparciales dedicados a la emisión de informes de esta naturaleza, y que nos dice que 'Tanto la madre como el padre han mostrado su preocupación por el bienestar de la hija en común, no tiene dificultades que pudieran limitar el contacto con su hija contando tanto el padre como la madre de apoyo familiar. Es importante la continuidad como figuras de referencias estables y continuas en la vida de la menor de su padre y de su madre. El progenitor puede encargarse más tiempo del bienestar global de su hija del que lo ha venido haciendo hasta ahora y la madre no aporta argumentos determinantes para conservar ella la guarda y custodia de su hija' , concluyendo en definitiva como viable y favorable para la hija común un régimen de custodia compartida. Resulta igualmente relevante que la Sra. Vanesa , psicóloga que elaboró a instancia de la demandada el informe pericial acompañado en su escrito de 6 de Marzo de 2017, tampoco calificó en su intervención en juicio como negativo el régimen de guarda y custodia compartida pretendido por el actor manifestando al respecto que ' no es que no vaya a ser positivo , es que va a ser difícil' incidiendo en aspectos como acuerdos entre los progenitores imprescindibles en el marco de un régimen de tal naturaleza. En definitiva, no se advierte a juicio de la Sala ningún elemento que apunte a que la adopción de dicho régimen vaya a derivar en un perjuicio para la pequeña Paloma sino, más al contrario, ha de suponer un beneficio para ella y concurren muchos de los criterios que la doctrina jurisprudencial valora positivamente para adoptarlo. Y todo ello no puede obviarse por el hecho de que la niña manifestara a la Sra. Juez con ocasión de su exploración -que en modo alguno cabía calificar afectada de nulidad como se pretendía en el tercer motivo de recurso, cuyo examen se hace innecesario- que deseaba mantenerse tal y como estaba, pues resulta evidente que la opinión de una niña de 10 años, no resultando en absoluto irrelevante, no puede ser determinante para rechazar el régimen si todos los demás criterios apuntan favorablemente a su adopción, más aun cuando la niña ha verbalizado en varias ocasiones que tiene una excelente relación con su padre y que le gustaría pasar más tiempo con él. Cabe pensar por todo ello que la menor se adaptará rápidamente a la nueva situación.



QUINTO.- En cuanto al modelo de régimen a adoptar, la edad de la niña y el inicial recelo de la misma al cambio de régimen conducen a la Sala a considerar más apropiado el propuesto en el informe psicosocial con pequeñas variaciones, esto es, se desarrollará por semanas alternas en los respectivos domicilios de padre y madre, con intercambio el lunes a la salida del colegio o a las 10.00 horas si no es día lectivo, fijando el miércoles como el día de visita con el otro progenitor, desde las 17.00 hasta las 21.00 horas, en que la reintegrará al domicilio que corresponda. Y por quincenas durante el verano, todo ello salvo que los padres pacten de común acuerdo otro día de visita, de intercambio, de entrega y recogida etc.

A la vista del nuevo régimen, se deja sin efecto la obligación de pago de pensión alimenticia que venía abonando el apelante. Los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen libros, material escolar obligatorio, matrículas, clases extraescolares, así como gastos sanitarios no incluidos en el sistema público de salud y cuantos ambos decidan de mutuo acuerdo, serán sufragados por ambos progenitores por mitad.



SEXTO.- Tanto por la estimación del recurso como atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª. José Collado Jiménez actuando en representación de D. Melchor contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2017 en los autos de Modificación de Medidas cont. nº 843/16 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete, debemos REVOCAR como REVOCAMOS dicha resolución, acordando en su lugar ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por el mismo y modificar las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de las partes dictada en fecha 14 de Mayo de 2013 en los siguientes aspectos: 1/ Se establece la guarda y custodia compartida por semanas alternas de ambos progenitores respecto de su hija Paloma . El cambio de progenitor se producirá todos los lunes a la salida del colegio y, en defecto de horario escolar, a las 10.00 horas.

2/ Se fija el miércoles como el día de visita con el otro progenitor, desde las 17.00 hasta las 21.00 horas, en que la reintegrará al domicilio que corresponda. Todo ello salvo que los padres pacten de común acuerdo otro día de visita, de intercambio, de hora o lugar de entrega y recogida, etc.

3/ Durante el verano, los intercambios se realizarán cada quince días salvo que los padres pacten otra cosa. En caso de discrepancia, decidirá la madre los años pares y el padre los impares.

4/ Se suprime la pensión alimenticia que D. Melchor . En su lugar, cada progenitor satisfará los gastos ordinarios de la hija común durante la semana o periodo vacacional que con él conviva.

5/ Los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen libros, material escolar obligatorio, matrículas, clases extraescolares, así como gastos sanitarios no incluidos en el sistema público de salud y cuantos ambos decidan de mutuo acuerdo, serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

No se hace imposición de costas procesales.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.