Sentencia CIVIL Nº 263/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 622/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 622/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-2-2016-0009714
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000622/2017-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000725/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Leonardo
Procurador/es: PALOMA GIMENEZ ARTES
Letrado/s: CAYETANO JOSE SERNA SERNA
Apelado/s: María Virtudes
Procurador/es : M. AUXILIADORA MARQUEZ MUÑOZ
Letrado/s: MARIA VICTORIA COLLADO VIVES
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
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En ALICANTE, a cuatro de julio de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000263/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Leonardo , representada por la
Procuradora Sra. GIMENEZ ARTES, PALOMA y asistida por el Ldo. Sr. SERNA SERNA, CAYETANO JOSE,
frente a la parte apelada Dª. María Virtudes , representada por la Procuradora Sra. MARQUEZ MUÑOZ,
M. AUXILIADORA y asistida por la Lda. Sra. COLLADO VIVES, MARIA VICTORIA y Mº. FISCAL, contra la
sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente
LA Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000725/2016 se dictó en fecha 24-04-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña María Miralles Piqueras, en nombre y representación de don Leonardo , contra doña María Virtudes , y la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña María Auxiliadora Márquez Muñoz, en nombre y representación de doña María Virtudes , contra don Leonardo , por lo que: 1º)Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas: PRIMERA- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre las menores Flor y Magdalena será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijas, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijaspodrá adoptar decisiones respecto a las mismas, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijas, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de las menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, las menores deberán ser entregadas por un progenitor al otro acompañadas de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

SEGUNDA- RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA.

Las menores Flor Magdalena quedarán bajo la guarda y custodia exclusiva de su madre, doña María Virtudes .

TERCERA-RÉGIMEN DE VISITAS.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, don Leonardo , consistirá en: 1ºDurante la semana (entre lunes y viernes lectivos): - Desde la salida de la guardería o del colegio/instituto el miércoles hasta la entrada a la guardería o al colegio/instituto el jueves.

La entrega y recogida de las menores deberá efectuarse por el progenitor no custodio o persona de confianza en quien delegue en la guardería o el colegio/instituto.

Las visitas intrasemanales quedarán suspendidas durante los 'puentes' y períodos vacacionales.

2ºFines de semana alternos: - Desde el viernes a la salida de la guardería o del colegio/instituto hasta el domingo a las 20:00 horas.

En el caso de que ese viernes o el lunes siguiente sea festivo o formen parte de un 'puente' escolar, el día festivo o el 'puente' quedará integrado en el fin de semana, siendo disfrutado por el progenitor no custodio.

La recogida de las menores deberá efectuarse por el progenitor no custodio o persona de confianza en quien delegue en la guardería o en el colegio/instituto, restituyendo al menor en el domicilio del progenitor custodio.

El primer fin de semana que le corresponde al progenitor no custodio es el del 12 al 14 de mayo de 2017.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute de la última parte del período vacacional de que se trate.

3º Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo): Los períodos vacacionales escolares se dividen en dos mitades. La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta el progenitor no custodio, disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares.

La recogida de las menores deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su período vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

4º Parte de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo): El período vacacional estival se divide en seis períodos alternos. El primer período comienza a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finaliza a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y el sexto a las 20:00 horas del último día no lectivo.

En caso de desacuerdo para determinar los períodos que disfruta el progenitor no custodio, le corresponderá el primero, tercero y quinto los años pares y el segundo, cuarto y sexto los años impares.

La recogida de las menores deberá realizarse por el progenitor que vaya a iniciar el disfrute de su período vacacional o a reiniciar la custodia, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

5º Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de guarda, custodia y visitas anteriormente expuesto: a)El día del cumpleaños u onomástica de cualquiera de las menores, el progenitor no custodio estará en su compañía los años pares, desde las 10:00 horas (desde la salida de la guardería o del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas.

b)El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños u onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 10:00 horas (desde la salida de la guardería o del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

c)Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas de las menores, éstas podrán disfrutar de cualquier otra celebración familiar (bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de 15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

La entrega y recogida de las menores deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día especial o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

En el supuesto de coincidencia de días especiales correspondientes a distinto progenitor, la preferencia queda determinada conforme al orden en que se encuentran referidos tales días en los párrafos anteriores.

6º El resto de días no lectivos no comprendidos en los supuestos anteriores, las menores permanecerán en compañía del progenitor no custodio los años pares, desde las 20:00 horas del día anterior al no lectivo hasta las 20:00 horas del día no lectivo.

La entrega y recogida de las menores deberá efectuarse por el progenitor al que le corresponda disfrutar del día no lectivo o persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del otro progenitor.

Normas de general aplicación al régimen de visitas: a) Ambos progenitores deberán respetar los horarios establecidos, por lo que, salvo comunicación previa de la existencia de un motivo justificado que impida el cumplimiento de los mismos, transcurrida media hora, el progenitor en cuya compañía se encuentren las menores podrá abandonar el lugar de entrega y disponer libremente de su tiempo y del de sus hijas hasta las 10:00 horas del día siguiente, en que el otro progenitor deberá cumplir inexcusablemente con su obligación, siempre que le corresponda el día de conformidad con el régimen de guarda, custodia y visitas, puesto que, en caso contrario, perderá su derecho para el período de que se trate.

b) Las referencias a días lectivos, no lectivos o períodos vacacionales deben entenderse referidas al calendario escolar de aplicación en el centro escolar en que se encuentre escolarizada la menor de menos edad ( Magdalena ).

c)En el supuesto de imposibilidad de traslado de las menores de domicilio por motivo de enfermedad, el progenitor que no disfrute de la compañía de sus hijas podrá visitarlas en el domicilio en el que se encuentren, al menos una hora diaria.

d) Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación de sus hijas con el otro progenitor, mientras estén en su compañía, por lo que deberá facilitar a las mismas un medio de comunicación adecuado (teléfono móvil, teléfono fijo, ordenador, etc.), tantas veces como sea solicitado por las menores mantener comunicación con el otro progenitor y, como mínimo, una vez al día, debiéndose realizar la comunicación en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores, respetando la debida intimidad de las mismas en el desarrollo de la comunicación.

CUARTA-ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.

No se atribuye el uso y disfrute del último domicilio familiar, sito en Alicante, Playa DIRECCION000 , Residencial DIRECCION001 , Camino DIRECCION002 nº NUM000 , NUM001 , a ninguno de los progenitores.

QUINTA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El progenitor no custodio, don Leonardo , deberá satisfacer, desde la mensualidad de mayo de 2017y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión de alimentos para sus hijas Flor Magdalena , la cantidad de 800 euros (400 euros por hija), que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos, es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar (por ejemplo, uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.).

Además, el padre asumirá el pago del 100% de todos los gastos que deriven de la escolarización de sus hijas en el centro que sea consensuado por ambos o por aquel al que se atribuya judicialmente la facultad de decidir (entre otros, matrícula, libros, material escolar de inicio de curso, cuotas de A.P.A., donaciones o aportaciones voluntarias, seguro escolar, excursiones, transporte escolar y comedor).

Por otro lado, ambos progenitores deberán contribuir a la satisfacción de los gastos extraordinarios de sus hijas, haciéndolo en un porcentaje del 80% el padre y el 20% la madre.

Será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro del porcentaje del gasto que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 díasu obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor del porcentaje de su coste que le corresponde al otro por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa del porcentaje de su coste que le corresponde al otro.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C.).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción del porcentaje del coste de la actividad/ acto que le corresponde, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C.

Respecto a los gastos a considerar como extraordinarios, deberá tenerse en cuenta que los mismos nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, lo que no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (por ejemplo, silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), sino que también cabe que sean accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.) o, simplemente, complementarios (por ejemplo, viajes de estudios, clases particulares, etc.).

2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Leonardo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000622/2017 señalándose para votación y fallo el día 03-07-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 24 de abril de 2017, el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Alicante, dictó sentencia en la que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Leonardo , establecía un régimen de custodia materna de sus dos hijas, Flor , nacida el NUM002 de 2011 y Magdalena , el NUM003 de 2014, con todos los pronunciamientos inherentes a mismo. Contra dicha sentencia se interpuso por este, recurso de apelación, impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la guarda y custodia que se establecía sobre los menores, en el sentido de pasar a ser compartida por ambos progenitores, solicitando su revocación.

A estas pretensiones se opuso no solo la madre, Dª. María Virtudes , sino también el Ministerio Fiscal, los cuales consideran que la sentencia es ajustada a derecho y es coherente con las pruebas que se han llevado a cabo en la instancia, solicitando la confirmación integra de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia compartida es el régimen más adecuado para salvaguardar el interés de las dos menores, hijas de los litigantes. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011, se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

En la necesidad de optar entre la custodia materna o paterna, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijas y denotan facultades para asumirla, para determinar cuál es la opción que mejor preserva el interés de estas, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál debe ser el régimen más adecuado. A este respecto, el informe pericial psicológico obrante en las actuaciones y ratificado a presencia judicial emitido por Dª. Lidia se decanta por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, no apreciando circunstancias que justifiquen la recomendación de la custodia compartida dada el alto nivel de conflicto que presentan los progenitores, provocado en su mayor medida por la actitud contraria del padre hacia la madre, el cual se extiende a cuestiones sanitarias y educativas, interfiriendo en la coparentalidad y manteniéndose por el estilo de comunicación negativo que se desarrolla entre ellos. Queda acreditado que el apelante ha impuesto su voluntad sobre el modo de relación de los progenitores con sus hijas, a pesar de conocer la voluntad contraria de la madre al mismo y de la corta edad que tiene las niñas, en especial Magdalena , actualmente de tres años de edad, el cual manifiesta una visión totalmente negativa de la madre de sus hijas.

Por otro lado se alega en contra de la custodia materna los posibles problemas psicologicos que podría padecer la madre, manifestaciones que han resultado desacreditadas de la prueba llevada a cabo en la instancia, pues la evaluación practicada a la madre por la U.S.M.A. del Centro Santísima Faz de Alicante, ponen de manifiesto que no padece ningún trastorno mental, ni alteración de la personalidad que impida o dificulte el ejercicio de sus responsabilidades, incluidas sus funciones como madre (folio 101 del tomo III). Pero es mas, como recoge la sentencia frente a este comportamiento irresponsable del padre, la madre ha intentado buscar asesoramiento psicológico en el Centro Santísima Faz de Alicante para mejorar el entorno psico-afectivo del núcleo familiar, el cual pone también de manifiesto su estabilidad emocional, estilo educativo adecuado, sensibilidad para percibir los cambios en sus hijas, satisfacción de las necesidades de ellas, mantenimiento de normas y límites para las menores, capacidad para resolver problemas, cuidado responsable de las menores y creación de un clima de afecto y seguridad que facilita el establecimiento de los lazos emocionales necesarios para que las menores tengan confianza en las personas que les rodean (folios 63-70 del tomo II), actitud por otro lado que no se aprecia en el padre de las menores.

Tomando estas premisas como principal fundamento hay además que tomar en consideración los presupuestos que hace falta valorar para atribuir o denegar la guarda y custodia compartida, pues la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y valorando en su conjunto la prueba practicada y las manifestaciones de ambas partes, en este caso se comparte íntegramente las conclusiones alcanzadas y entiende que, en atención al beneficio exclusivo de las menores, lo mas conveniente es atribuir a la madre su custodia para preservar la íntegra formación afectiva de ellas y poder responsabilizarse personalmente de las necesidades y actividades cotidianas sus hijas, considerando igualmente pertinentes todas las medidas derivadas de ella.



TERCERO.- En materia de costas, y al ser desestimado íntegramente el recurso planteado, procede la condena al apelante todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo , representado por la Procuradora Sra. Giménez Artes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 24 de abril de 2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.