Sentencia CIVIL Nº 263/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 370/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00263/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001235
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000370 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000262 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ
Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCIA
Recurrido: Armando , Guillerma
Procurador: ANA ISABEL JUSTO TALAVERA, ANA ISABEL JUSTO TALAVERA
Abogado: ESTEFANIA GIL GONZALEZ, ESTEFANIA GIL GONZALEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 370/2018
Juicio Ordinario nº 361/2017
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca
SENTENCIA Nº 263/2018
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

D. JAVIER MARTÍN MESONERO
En Cuenca, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 262/2018 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca, seguidos a instancia de D. Armando y Dª.
Guillerma , representados por la Procuradora Dª. Ana Isabel Justo Caballero y asistidos por la Letrada Dª.
Estefanía Gil González, contra LIBERBANK, S.A, representada por la Procuradora Dª. Rosa María Torrecilla
López y asistida por el Letrado D. Vicente Luis Coloma García (sobre acción de nulidad de condición general
de contratación), en virtud del recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK, S.A , contra la sentencia
de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciocho , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ERNESTO
CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos indicados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca y su Partido recayó sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciocho cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel Justo Talavera, en nombre y representación de D. Armando y de Dª Guillerma , contra la entidad mercantil LIBERBANK S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de novación de préstamo hipotecario de 13 de septiembre de 2005, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3%, condenando a la demandada LIBERBANK S.A., a estar y pasar por dicha declaración.

Asimismo, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada LIBERBANK S.A. a restituir a los demandantes D. Armando y de Dª Guillerma la suma de 4.292,69 euros, correspondiente a las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde el momento del contrato hasta la inaplicación de la cláusula suelo por parte de la entidad demandada, así como los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC , respecto de dicha cantidad, desde el día 7 de enero de 2014. La entidad demandada habrá de aportar el cuadro de amortizaciones desde la suscripción del préstamo a fecha actualizada en el momento de ser requerido, debiendo recalcular los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia por la representación procesal de LIBERBANK, S.A se interpuso recurso de Apelación en el que interesó, con revocación de la sentencia dictada en la instancia, se desestime la demanda rectora.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo a la contraparte, por la representación procesal de D. Armando y de Dª Guillerma se interesó la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.



CUARTO .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se registró como Rollo de Apelación Civil 370/2018, se turnó Ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO y se señaló el 30 de octubre de 2018 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda rectora y declara la nulidad de la 'cláusula suelo' inserta en la escritura de novación del préstamo hipotecario de fecha 13 de septiembre de 2005 2005 (que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3%), condenando a la demandada LIBERBANK S.A., a estar y pasar por dicha declaración y a restituir a los demandantes la suma de 4.292,69 euros, correspondiente a las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde el momento del contrato hasta la inaplicación de la cláusula suelo por parte de la entidad demandada, así como los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC , respecto de dicha cantidad, desde el día 7 de enero de 2014, debiendo la entidad demandada aportar el cuadro de amortizaciones desde la suscripción del préstamo a fecha actualizada en el momento de ser requerido y recalcular los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

La Juzgadora de Instancia considera acreditado que la cláusula suelo no supera el control de transparencia en base al siguiente razonamiento '... En el caso de autos no consta que se haya informado de forma clara a la parte actora de que la 'cláusula suelo' se refiera a un elemento definitorio del objeto principal del contrato, insertándose de forma conjunta con la cláusula de fijación de interés variable. No consta que el Banco diera formación alguna a los demandantes sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, ni que se les hicieran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que se les diera información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir.

Por el contrario, la cláusula suelo aparece de forma enmascarad en la Escritura de novación de préstamo.

En cuanto a la lectura de la Escritura Pública de subrogación en el préstamo por parte del Notario, señala la STS de 24 de marzo de 2015 que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Por tanto, la intervención de Notario no exime a la demandada de ejercer de forma efectiva su deber de información.

Asimismo, no consta ningún tipo de negociación individualizada en relación a la cláusula objeto del contrato como le compete a la demandada de conformidad con el art. 82.2 (El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba), siendo un contrato de adhesión, resultando que ésta es gravosa para los actores.

Por todo ello, atendiendo a lo expuesto con anterioridad, cabe llegar a la conclusión de que la 'cláusula suelo' contenida en la Escritura de novación de préstamo hipotecario es abusiva y, por tanto, nula '.



SEGUNDO .- Se alza la representación procesal de la entidad LIBERBANK, S.A contr a la sentencia de instancia sosteniendo, en primer lugar, que el fallo de la sentencia no contiene mención expresa a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' invocada a pesar de ser desestimada en el fundamento de derecho primero de la sentencia y, en segundo lugar, por cuánto nos encontramos ante una transacción siendo aplicable la doctrina establecida por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 205/2018, de 11 de abril ).



TERCERO .- El primer motivo del recurso no merece acogimiento por cuanto la Juzgadora 'a quo' desestima la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' en el fundamento de derecho primero de la sentencia al sostener '... de este modo, cabe concluir que la firma de un acuerdo de novación modificativa del préstamo hipotecario no priva de legitimación activa a la parte demandante, ni impide el ejercicio de la acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento, toda vez que dicho acuerdo novatorio alude a una cláusula cuya nulidad es objeto de controversia en el presente procedimiento; así también lo ha considerado el Tribunal Supremo a propósito del canje de acciones en su Sentencia de 15 de marzo de 2018 , doctrina aplicable al caso de autos.

Por todo ello, ha de entenderse que la parte demandante tiene legitimación activa en el presente procedimiento y ello, sin perjuicio de lo que resulte de examinar el fondo del asunto' y la parte no rebate en el cuerpo del recurso de apelación los argumentos plasmados por la Juzgadora, sino que se limita a denunciar el hecho de que no se traslade al fallo de la sentencia cuando tratándose de una excepción de fondo, como así lo entiende la parte recurrente, no es necesario un pronunciamiento independiente.



CUARTO .- El segundo y principal motivo del recurso tampoco puede ser estimado por las razones que exponemos a continuación.

En primer lugar, por cuánto el debate en la primera instancia se centró en la existencia de un acuerdo/ pacto de novación modificativa del préstamo hipotecario por el cual se modificaron alguna de las condiciones financieras del préstamo hipotecario suscrito en fecha 4 de marzo de 2014 de modo que la existencia o no de una transacción no fue objeto de debate en la Litis de ahí que la aplicación de la sentencia de 11/04/2018 no sea de aplicación ( ATS de 18/07/2018, Recurso nº 1573/2016 ).

En todo caso, no compartimos el planteamiento de la apelante sobre la eficacia neutralizadora o invalidante de dicha transacción con relación a la pretensión de nulidad de la cláusula suela inserta en el contrato originario. Examinado dicho acuerdo, se constata que se limita a introducir una serie de modificaciones contractuales sobre el tipo de interés aplicable y no incluye ningún tipo de renuncia de los prestatarios a ejercitar acciones relacionadas con la cláusula suelo originaria, ni por su contenido puede ser calificado de ningún modo como 'transacción', por lo que la doctrina jurisprudencial que se invoca en el recurso, y en particular la STS de 11/04/2018 , no resultan de aplicación, igualmente, al caso de autos.



QUINTO .- Desestimado el recurso, se imponen las costas de la costas de la alzada a la parte recurrente, ( art. 398.1 de la L.E.C ), y la pérdida del depósito de 50 € que la parte apelante efectuó para recurrir, (al cual se le dará el destino legal).

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de LIBERBANK, S.A contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca en el seno del Juicio Ordinario nº 262/2017, e los que deriva el presente Rollo de Apelación nº 370/2018; y en consecuencia, declaramos debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSLA RESOLUCION RECURRIDA ; todo ello, con condena a la entidad recurrente al pago de las costas procesales de la presente alzada y a la pérdida del depósito constituido.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.