Sentencia CIVIL Nº 263/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 96/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00263/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32063 41 1 2017 0000011
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000011 /2017
Recurrente: D. Torcuato
Procurador: D. JOSE LUIS FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: D. FRANCISCO JOSE FERNANDEZ BLANCO
Recurrido: Dª Milagrosa y MINISTERIO FISCAL
Procurador: Dª ANA BELEN VEGA GONZALEZ
Abogado: D. PABLO LUIS SALGADO FERNANDEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, Antonio Piña Alonso, Presidente, doña
Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M.
El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00263/2018
En la ciudad de Ourense a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000
, seguidos con el n.º 11/17, Rollo de apelación núm. 96/18, entre partes, como apelante D. Torcuato ,
representado por el procurador de los tribunales D. José Luis Fernández Martínez, bajo la dirección del letrado
D. Francisco José Fernández Blanco y, como apelados, Dª Milagrosa , representada por la procurador de los
tribunales D.ª Ana Belén Vega González, bajo la dirección del letrado D. Pablo Luis Salgado Fernández.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vega González, actuando en nombre y representación de Dña. Milagrosa , contra D. Torcuato representado por el Procurador Sr.

Fernández Martínez, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes: 1.- La disolución del régimen económico matrimonial.

2.- La atribución de la guarda y custodia de las menores, Inocencia y Araceli a su madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, si bien su ejercicio efectivo se atribuye exclusivamente a su madre.

3.- En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá tener consigo a sus hijas el primer y tercer fin de semana de cada mes desde las 18:00 horas de la tarde del viernes, hasta las 18:00 horas del domingo, debiendo de recogerlas y devolverlas en el domicilio de la madre.

El padre también podrá tener consigo a sus hijas durante los períodos de vacaciones siguientes: en las vacaciones de verano, un mes, correspondiéndole elegir a la madre en los años impares y al padre en los años pares; en las vacaciones de Navidad, en los años pares, desde su inicio hasta el 31 de diciembre y en los impares desde el 31 de diciembre hasta su finalización; en las vacaciones de Semana Santa, los años pares por entero, correspondiendo en los años impares a la madre. Y todo ello, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los ex esposos a tenor de la edad de las menores, y el período de tiempo que estas llevan sin ver al progenitor no custodia.

4.- El uso del domicilio que fue conyugal sito en CARRETERA000 Nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 se atribuye a las menores y a la madre en cuya compañía quedan las mismas. En relación con el ajuar familiar, procederán los ex esposos a su división.

5.- Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad y de las hijas menores del matrimonio la suma de 540 euros mensuales -180 euros por hija-, cantidad que el demandado deberá ingresar, por anticipado y dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la esposa. Dicha pensión de alimentos se concede con efectos de uno de enero del año 2017, correspondiendo dicha fecha con la de interposición de la demanda. La pensión de alimentos será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo, que fije el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro Organismo oficial que legalmente le sustituya.

6.- En relación con los gastos extraordinarios que puedan surgir con las menores como pago de matrículas colegiales, o mensualidades en su caso, clases particulares, material escolar, actividades extraescolares, gastos odontológicos y ópticos no cubiertos por la seguridad social, así como otros gastos médicos o farmacológicos excepcionales y que no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social, serán sufragados a partes iguales por ambos cónyuges. Se incluyen dentro del concepto de gastos extraordinarios todos aquellos que puedan ocasionarse como consecuencia de la enfermedad que padece la menor Inocencia -desplazamientos y estancias tanto de la menor como del progenitor que le acompañe, operaciones, medicinas, tratamientos y gastos oftalmológicos, y cualquier otro relacionado con dicha enfermedad-.

7.- Se establece en concepto de pensión compensatoria en favor de la demandante la suma de 100 euros, cantidad que el demandado deberá ingresar, por anticipado y dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la esposa. Dicha suma se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo, que fije el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro Organismo oficial que legalmente le sustituya.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Torcuato recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el demandado Don Torcuato tiene por objeto los pronunciamientos de la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción de DIRECCION000 relativos a la pensión compensatoria a favor de la que fue su esposa y a las pensiones alimenticias de las tres hijas del matrimonio, nacidas, María Cristina , el NUM002 de 1998 y Inocencia y Araceli el NUM003 de 2004. Aquella resolución fija la pensión compensatoria en 100 euros mensuales por tiempo indefinido y las pensiones alimenticias en 180 euros cada una.

El recurrente pretende que la pensión compensatoria se establezca en 50 euros por período de un año y las alimenticias a favor de María Cristina y Araceli en 65 euros y a favor de Inocencia en 100 euros.

Denuncia error en la valoración de la prueba en orden a los ingresos del recurrente reprochando a la sentencia apelada el caso omiso a las declaraciones fiscales por el aportados de IVA e IRPF correspondientes al ejercicio de 2017 de las que resultan ingresos negativos. Alega además la posibilidad de la actora de incorporarse al mercado laboral cuestionando que la patología que presenta Inocencia requiera el cuidado continuo que aquella invoca para negar la posibilidad de trabajar fuera del domicilio.

Se oponen al recurso tanto el Ministerio fiscal como la parte actora.



SEGUNDO.- Es sabido que las pensiones alimenticias a favor de los hijos menores de edad o mayores carentes de independencia económica que convivan en el hogar familiar han de sujetarse en su fijación al principio de proporcionalidad ( artículos 145, 146 y 147 CC), teniendo en cuenta, de un lado, los ingresos de cada progenitor, cada uno de los cuales contribuirá, a su vez, en función de su respectivo caudal, por tratarse de obligación mancomunada, no solidaria y, de otra parte, la edad de los hijos y necesidades a ella inherentes además de las que pudieran resultar de sus circunstancias personales.

En este caso, no se discute que la apelada percibe una prestación por desempleo de 425 euros como únicos ingresos, y que abona una renta mensual de 300 euros por la vivienda que habita con sus hijas, la que fue domicilio familiar.

En lo que atañe a los ingresos del recurrente, albañil autónomo, la sentencia apelada atiende a los diferentes medios probatorios para concluir que sus ingresos son superiores a los que pudieran resultar de las declaraciones fiscales por él aportadas, en criterio que no puede menos que compartirse. Hasta el cese de la convivencia marital en el mes de agosto de 2016 sus ingresos constituían el único sustento de los cinco miembros de la familia. No consta la disminución de su trabajo. Antes al contrario, la actora, el que fue su suegro y su hija mayor de edad coincidieron en señalar que seguía trabajando de forma habitual y continua, manteniendo sus gastos habituales en tabaco, ocio o restauración. Frente tales pruebas el apelante se ha limitado a aportar las declaraciones fiscales de un único ejercicio sin dar explicación satisfactoria o proponer prueba alguna sobre la disminución de sus ingresos o la forma en que hace frente a sus necesidades de vivienda, alimentación y vestido, lo cual lleva a lo dispuesto en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ordena tener presente para la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada parte del litigio.

En relación con las necesidades de cada hija, es de significar la nula ayuda prestada por el padre desde el cese de la convivencia, además de su falta de relación personal con ellas afirmada por María Cristina , su madre y su abuelo. El recurso no cuestiona las necesidades de cada hija expuestas en la sentencia apelada. María Cristina inició sus estudios en DIRECCION002 , abona 183 euros al mes por una vivienda compartida de alquiler, sus gastos mensuales oscilan en torno a 500 euros que ayudan a sufragar sus abuelos maternos. La madre con las dos menores permanece en la vivienda familiar debiendo hacer frente a sus necesidades vitales con los 125 euros que restan una vez abonado el alquiler de la vivienda. Las necesidades de Araceli son las propias de su edad mientras que Inocencia presenta un importante problema médico, constatado a través de los informes médicos incorporados a las actuaciones, por el que tiene reconocida una discapacidad de un 42% y que le ha obligado a someterse a múltiples intervenciones quirúrgicas en el hospital de DIRECCION003 de Madrid al que debe acudir al menos una vez al mes, con los consiguientes gastos de desplazamiento a los que se unen los farmacéuticos y de óptica, además de precisar en el futuro nuevas intervenciones con las consiguientes revisiones.

De las circunstancias señaladas resulta que las necesidades de las hijas del matrimonio son distintas por lo que también diferentes ha de ser la cuantía de la pensión asignada a cada una, en cumplimiento de la regla de proporcionalidad, lo que lleva a aceptar la alegación en tal sentido del recurrente. Ello no significa la integra admisión del recurso. Atendiendo a la contribución que la sentencia le impone respecto a los gastos extraordinarios, con mayor cantidad para Inocencia , se estima proporcionada la cuantía mensual de 125 euros para Araceli , 125 para Inocencia (la diferencia de necesidades entre ambas queda cubierta por la mayor suma a favor de la segunda en concepto de gastos extraordinarios) y 175 euros para María Cristina .



TERCERO.- En relación con la pensión compensatoria, indiscutida e indiscutible su procedencia, la controversia radica en su cuantía y duración que según el apelante ha de fijarse en 50 euros por tiempo de un año. Pues bien, respecto a ambos extremos no cabe sino compartir el criterio de la juzgadora de la instancia, producto de una ponderación adecuada de las circunstancias contempladas en el artículo 97 del Código civil con la doble función de servir de base para apreciar el desequilibrio y para cuantificar la pensión, según doctrina jurisprudencial fijada en la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero.

Nos encontramos ante un matrimonio de más de 18 años de duración, la actora tiene 45 años de edad, se ha dedicado al cuidado del hogar e hijos, carece de cualificación profesional y no será posible su acceso al mercado laboral en la actual situación de su hija Inocencia , requerida de cuidados continuos. Su hermana María Cristina manifestó, en coincidencia con el relato de la madre, que es preciso ayudarle a tomar la medicación, que en ocasiones no ve y no puede permanecer sola. La madre es la que puede prestarle la atención y cuidados que precisa ya que la colaboración del padre ha sido nula desde el mes de agosto de 2016.

En tanto permanezcan las circunstancias actuales debe mantenerse la pensión compensatoria, siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS 304/2016, de 11 de mayo del siguiente tenor: 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm.

52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, RC. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, RC. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.



CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso, no se efectúa expresa imposición de costas ( artículo 394 LEC al que se remite el artículo 398 LEC para las costas devengadas en la apelación).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Torcuato , el procurador de los tribunales don José Luis Fernández Martínez, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción DIRECCION000 , en autos de Divorcio nº 11/17, Rollo de apelación nº 96/18, resolución que se modifica en el único sentido de fijar las pensiones alimenticias siguientes: ciento veinticinco euros (125 euros) a favor de Inocencia ; ciento veinticinco euros (125 euros) a favor de Araceli y ciento setenta y cinco euros (175 euros) a favor de María Cristina , manteniéndose la contribución a los gastos extraordinarios y los restantes pronunciamientos que aquella resolución contiene, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.