Sentencia CIVIL Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 491/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 491/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2017-0010445
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000491/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000779/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE
Apelante/s: Patricia
Procurador/es: ANA CALVO MUÑOZ
Letrado/s: JOSE ALEJANDRO LOPEZ HERRERA
Apelado/s: BANKIA SA
Procurador/es : IRENE ORTEGA RUIZ
Letrado/s: LUIS BRIONES BORI
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000263/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Patricia , representada por la Procuradora
Sra. CALVO MUÑOZ, ANA y asistida por el Ldo. Sr. LOPEZ HERRERA, Antonio , frente a la parte apelada
BANKIA SA, representada por la Procuradora Sra. ORTEGA RUIZ, IRENE y asistida por el Ldo. Sr. BRIONES BORI,
LUIS, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE, habiendo sido
Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000779/2017 se dictó en fecha 05-04-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Patricia representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ANA CALVO MUÑOZ, contra BANKIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO la referida demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Todo ello con imposición de las costas cusadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Patricia , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000491/2018 señalándose para votación y fallo el día 16-07-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª. Patricia , se formula por ésta el presente recurso de apelación, manteniendo sus peticiones como fueron formuladas en la demanda. Se reitera en la alzada la pretensión encaminada a obtener la nulidad del contrato de suscripción de las denominadas participaciones preferentes de la entidad, entonces Cajamadrid, hoy Bankia, así como la nulidad del canje por acciones, y ello debido a que se había realizado la referida suscripción mediando un error en la prestación del consentimiento motivado por la defectuosa información que le fue suministrada por los empleados de la entidad demandada quienes no le advirtieron de los riesgos que incurría al suscribir dichas participaciones preferentes y de forma subsidiaria solicita la resolución del contrato por falta de información adecuada del producto que pretendía contratar. La demandada se opuso a dicha pretensión alegando la caducidad de la acción ejercitada y en cuanto al fondo aduciendo esencialmente que se había dado toda la información relevante, manteniendo la procedencia de la fundamentación de la sentencia de instancia al no existir error en la valoración de la prueba, solicitando su confirmación.



SEGUNDO.- Esta Sala comparte la decisión alcanzada en la instancia y entiende que la acción ejercitada se encuentra caducada.

La acción ejercitada en el presente supuesto es la anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error en un negocio jurídico de adquisición de un producto financiero que no tienen fijado un plazo de duración como son las participaciones preferentes. La referencia legal a la consumación del contrato conduce a dos soluciones difícilmente conciliables con principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, o bien entender que se consuma con la celebración del negocio jurídico de adquisición del producto financiero que determinaría la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años o bien entender que no se consuma nunca con lo que jamás se iniciaría el cómputo del plazo de los cuatro años. De ahí que a efectos que determinan el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quedará fijado en el momento en que el cliente financiero haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Esta doctrina jurisprudencial se estableció por primera vez en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 (nº de recurso 2290/2012) y se hace con base en la siguiente argumentación: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: ... En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato... '.

Al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la interpretación que 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Habiéndose reiterado esta doctrina jurisprudencial en otras sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015; 1 de diciembre de 2016; 20 de diciembre de 2016 entre otras muchas.

De esta doctrina jurisprudencial se desprende la prohibición de identificar la consumación del contrato con su celebración. Pero tampoco se lleva esta al momento en que el cliente demandante tuvo conocimiento de los riesgos del producto financiero, sino desde el momento en que ese cliente-demandante, si hubiera desplegado por su parte una diligencia razonable, hubiera tenido conocimiento de los riesgos del producto financiero. Y, ese momento en que ya no puede invocar ignorancia de los riesgos del producto financiero, es el del inicio del cómputo del plazo de 4 años.

En el caso concreto que es objeto de este proceso, las 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', son tres los momentos a los que se podría acudir como momento inicial del cómputo del plazo de los 4 años. Cuando se celebra el contrato de adquisición de las participaciones preferentes (el día 25 de mayo de 2009), cuando las participaciones dejan de devengar el cupón trimestral (en el mes de julio de 2012) o cuando por acuerdo del FROB se produce el canje obligatorio de ellas por acciones de Bankia, entre abril y mayo de 2013. Pues bien, rechazada la primera de las fechas, la de celebración del contrato, tan solo nos quedan las otras dos, la falta de devengo de los cupones o el canje obligatorio en acciones. Siendo así que de manera unánime las distintas Audiencias Provinciales rechazan la fecha en que dejaron de devengarse los cupones trimestrales para acudir al canje obligatorio de las participaciones por acciones por acuerdo del FROB. La fijación de la fecha del canje obligatorio de participaciones por acciones acordada por el FROB, como día inicial del cómputo del plazo de los 4 años, abre un abanico de tres posibilidades: la fecha de la resolución de la Comisión Rectoras del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el 16 de abril de 2013) o la fecha de publicación de ese acuerdo en el Boletín Oficial del Estado (el 18 de abril de 2013) o la fecha en la que se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones por acciones.

Si el canje obligatorio por acciones de Bankia tiene lugar de modo efectivo el 21 de mayo de 2013 y la demanda iniciadora del litigio se presenta el 24 de mayo de 2017, es evidente que ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil.

Tampoco puede prosperar la alegación de que al estar en presencia de una nulidad absoluta no existiría plazo de caducidad alguno, pues aunque no se expresa como debiera, a través de una alegación o argumentación específica que alude a la infracción de las normas legales con la consecuencia de la radical e insubsanable nulidad del contrato. No es aceptable la conclusión que se pretende de declaración de nulidad del contrato por infracción de normas imperativas, con fundamento general en el art. 6 CC, pues las situaciones de incorrección en el cumplimiento de las normas de protección del inversor no pueden tener tal consecuencia.

Debe reconocerse que esta es la postura que predica el TS en su sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014, pues a pesar de admitir que se había omitido el test preceptivo de conveniencia (en un supuesto de petición de nulidad de un contrato swap) ' lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. 'En definitiva, no apuesta por la nulidad absoluta apreciable de oficio sino por la presunción, ante la omisión, de un vicio del consentimiento.

En igual sentido se pronuncia la STS de 3 de junio de 2016, con cita de otras que conforman una constante jurisprudencia, en la que recuerda que ' la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre, que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio'. El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado en este extremo.



CUARTO.- Pero tampoco puede prosperar la acción se resolución contractual solicitada de forma subsidiaria por la apelante. Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada, con apoyo en la jurisprudencia, que el incumplimiento de las normas sobre evaluación o información previa a la contratación del producto no puede servir de apoyo para lograr la resolución del contrato de adquisición concreta del producto cuestionado.

La jurisprudencia es reiterativa de esta apreciación. La sentencia de Pleno del TS de 13 de septiembre de 2017 lo expresó con mejor acierto al indicar, literalmente, que: 'aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.' En este punto y atendiendo a lo anteriormente establecido la posibilidad de apreciar la resolución contractual por incumplimiento del demandado que se alega en la demanda, ante la imposibilidad de apreciar la anulabilidad resulta totalmente improcedente la alegación de resolución del contrato en tanto que el incumplimiento en los términos en que se plantea se establece en la fase precontractual y ello solo puede derivar, en su caso, a provocar un vicio en el consentimiento del contratante consumidor pero nunca la resolución del contrato ya que ésta solo puede derivar una vez perfeccionado el mismo, por lo que en atención a la doctrina jurisprudencial alegada con anterioridad el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- AL ser desestimado el recurso de apelación deben serle impuestas las costas a la apelante con base en losa artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Patricia , representada por la Procuradora Sra.

Calvo Muñoz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, con fecha 5 de abril de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477- 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.