Sentencia CIVIL Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 382/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00263/2019

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MNJ

N.I.G.06011 41 1 2019 0000615

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMENDRALEJO

Procedimiento de origen:JVS JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000177 /2019

Recurrente: INDUSTRIAS CALEYA S.L., Casimiro

Procurador: MARIA AMPARO RUIZ DIAZ, MARIA AMPARO RUIZ DIAZ

Abogado: MANUEL NIETO PEREZ, MANUEL NIETO PEREZ

Recurrido: BODEGAS DEHESA DE ARRIBA, S.L.

Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado: JUAN MANUEL MARTINEZ TOLOSA

SENTENCIA Núm.263/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso civil núm. 382/2019

Juicio verbal núm. 177/2019

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Almendralejo

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Mérida, veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de juicio verbal número 177/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Almendralejo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 382/2019, siendo parte demandante (apelante) la entidad INDUSTRIAS CALEYA, S.L. y D. Casimiro, que han comparecido representados en esta alzada por la procuradora Sra. Ruiz Díaz y defendido por el letrado Sr. Nieto Pérez y parte demandada la entidad BODEGAS DEHESA DE ARRIBA, S.L., que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Sra. Corchero García y defendida por el letrado Sr. Martínez Tolosa.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Almendralejo en los autos núm. 177/2019 se dictó Sentencia el día 24-VI-2019, cuya parte dispositiva dice así:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el/la Procurador/a MARÍA AMPARO RUÍZ DÍAZ, en representación de INDUSTRIAS CALEYA SL Y Casimiro, frente a BODEGAS DEHESA DE ARRIBA S.L., con imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 18-XII-2019, quedando los autos pendientes para dictar Sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jesús Souto Herreros.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso (error en la valoración de la prueba en relación con el requisito de finalización de la obra) no se estima. Este tipo de procedimientos (amparados en el art. 446 CC, art. 250.1.4º LEC) se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada ( art. 447 LEC) lo que, dado su dicción legal, dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real.

La finalidad de este tipo de procedimientos es la tutela de la posesión, en sí misma considerada o derivada de la propiedad o cualquier otro derecho real, es decir, el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo que corresponda, ya que en los juicios de tutela interina de la posesión, como es sabido, no es posible discutir el derecho de propiedad o posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, que la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte, o pueda afectar, a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito, la discusión de cuestiones complejas cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo. Su objeto no se extiende a declaraciones de titularidad de derechos o a afirmaciones de la existencia o inexistencia de los mismos (sino sólo el hecho mismo de la posesión), lo que excluye por tanto toda discusión en su ámbito en torno a la naturaleza jurídica de los posibles derechos de los contendientes, so pena de desvirtuar la propia naturaleza del procedimiento, por lo que cuantas cuestiones jurídicas se susciten ajenas al simple hecho objeto de la acción de tutela posesoria habrán de ser resueltas en el procedimiento declarativo correspondiente, en el que se podrán dilucidar los derechos definitivos de los interesados, y toda clase de cuestiones en torno a ellos. (véanse, sólo por citar las más recientes, SAP Asturias 23-VII-2004, SAP Granada 18-VI-2004, SAP La Coruña 28-II-2003, SAP Badajoz (3) 13-VII-2002, SAP Badajoz (3) 15-IV-2002, SAP Badajoz 26-V-2001 y SAP Badajoz (3) 31-III-2000).

La verdadera cuestión discutida en este recurso, atendiendo a la valoración de la prueba, es si las obras estaban o no acabadas cuando el demandado fue requerido para ello y si dichas obras son susceptibles de alterar la posesión o causar perjuicios al actor.

La prosperabilidad de una pretensión fundada en este procedimiento que nos ocupa requiere la concurrencia de una serie de requisitos de necesaria constancia:

1º) Que se trate de una obra nueva, lo cual es reconocido por ambas partes. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente ex novo, sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación, y no sería susceptible de satisfacer el único interés del demandante que jurídicamente es susceptible de proteger, esto es, la no consumación, agotamiento o agravación del daño que la alteración que la obra conlleva produzca. Este es el requisito discutido por la parte demandada, resultando que, a la vista de la prueba practicada, la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia es correcta.

Quede claro que el concepto de obra acabada o terminada no coincide en su acepción jurídica con su acepción económica o vulgar. En efecto, desde el punto de vista normativo, como han señalado de forma reiterada la mayoría de nuestras Audiencias Provinciales, una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa está perfectamente definido y no puede llegar a tener mayor entidad, excluyendo aquellas construcciones que en su desarrollo tan solo pendan en su ejecución de actos complementarios o secundarios, que no afecten a la situación posesoria lesiva o amenazada, pasarán por ser, desde una perspectiva estrictamente jurídica, obras finalizadas o terminadas. Si la suspensión de una obra nueva no tiene otra finalidad que evitar las molestias o perjuicios que en la propiedad o posesión del actuante puedan provenir de manera inminente o se estén produciendo, como consecuencia de la obra nueva denunciada, es obvio que cuando la construcción de que se trate haya finalizado en aquella parte o estructura que pueda afectar al perjuicio denunciado, la alteración del estado posesorio se muestra como ya consumada y la adopción de la medida cautelar preventiva carece de toda finalidad. En esencia, obra terminada se considera que es cuando han concluido las fases de estructura y cerramientos exteriores, por lo que no es posible ocasionar potencialmente nuevos perjuicios (en este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga -sección 4ª- de 12 de mayo de 2015 ; Audiencia Provincial de Alicante - sección 6ª- de 4 de febrero de 2015 ; Audiencia de Albacete -sección 2ª- de 11 de septiembre de 2015 ; Audiencia Provincial de Almería -sección 1ª- de 8 de septiembre de 2014 o Audiencia de Guadalajara de 11 de marzo de 2014 ).

Finalmente, recordar que en cuanto al extremo relativo al momento a que haya de atenderse para decidir si la obra está o no terminada, no es el del momento de la presentación de la demanda o, más lejos, desde que se intentara un acto de conciliación o se dirigiera requerimiento verbal o escrito a la parte demandada, sino que está en la inicial y preceptiva orden de suspensión de la obra que el Juez ha de emitir al admitir la demanda, antes incluso de la citación a la vista ( artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y es a partir del momento de recepción de esa orden por el demandado, por sí o a través de las personas que, por su cuenta u orden, en ella se hallen, cuando se diseña el estado físico o fáctico sobre el que el proceso girará y sobre el que, en definitiva, la sentencia se pronunciará, ratificando la suspensión interina o alzándola.

En el presente caso, aunque la demanda se formuló el 15-4-2019 habrá de atenderse a la diligencia de paralización de la obra, que se realiza el 10 de mayo de 2019, un día después de admitida aquélla. Y para determinar, en este caso, la finalización de la obra habrá de estarse al certificado final de obra emitido por el director de obra, Sr. Isaac, en fecha 24-4-2019 (documento nº 10 de la contestación), lo que no es contradicho por el Sr. Jenaro, arquitecto técnico municipal, que visitó las obras el 18-3 y no sabe cómo estaban el 17-4 y ni siquiera por el Sr. Casimiro, que se refiere a la fecha en que elaboró su informe (7-4-2019) e interpreta que la obra no está acabada, aunque basándose en criterios que pudieran ser técnicos pero no jurídicos, referentes al riesgo de seguridad en ese momento. En fin, de la inspección judicial (5-6- 2019), la Juzgadora de instancia concluye que la obra ya está acabada.

3º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario. En definitiva, el derecho de propiedad, posesión o derecho real que se dice vulnerado debe quedar acreditado sin género de duda alguno, aunque dicha acreditación tenga carácter puramente instrumental y constreñido a la finalidad propia del interdicto, no prejuzgando la cuestión definitiva ni vinculando en el posterior declarativo que pudiera entablarse. Pues bien, tal perjuicio en los términos expuestos no se ha acreditado: no solamente la Juez de instancia no los constató, en modo alguno, en su inspección sino que además, por ejemplo, del informe topográfico del Sr. Luis se deduce que las obras se han ejecutado completamente en las parcelas propiedad de la demandada, sin exceso alguno a las parcelas colindantes de los actores.

En definitiva, en los fundamentos jurídicos, expone la Juzgadora adecuadamente los motivos que le llevan a sus conclusiones y esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que, con tales razonamientos, la Juez de instancia ha actuado en consecuencia y conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, y procede confirmar su criterio, pues la Sentencia impugnada estudia todas las alegaciones de las partes, valora correctamente toda la prueba practicada y aplica impecablemente los preceptos legales llegando a una conclusión que es compartida en esta alzada y cuyos argumentos se dan aquí por enteramente reproducidos, sin que las alegaciones del recurrente desvirtúen, en modo alguno, el acertado criterio de la Juez de instancia.

En efecto, ha de confirmarse íntegramente el criterio sustentado al respecto por la Juez de instancia pues se exponen detalladamente los criterios por los que se considera que la obra está acabada y en ese estadio no causa perjuicios materiales a los actores.

Pues bien, la parte apelante no proporciona en su recurso ni esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria de la Juzgadora de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, y, como consecuencia de ello, sólo es posible coincidir con el acertado criterio adoptado por la Juez de instancia por el razonado y razonable criterio sustentado.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado pues la resolución recurrida es absolutamente correcta, como ajustada al ordenamiento jurídico y no se incurre en error alguno de valoración de prueba, o de interpretación o aplicación de la normativa legal.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso (imposición de costas de la primera instancia) se estima. Así, en efecto, la base de la desestimación de la demanda se encuentra en que las obras estaban acabadas cuando se realizó el requerimiento de paralización, el 10-5-2019, pero, como se ha dicho, el certificado final de obra es de 24-4-2019, esto es, 9 días después de presentada la demanda. Asimismo en la Sentencia se afirma que del acta notarial adjuntado a la demanda, de 8-4-2019, se observa que se estaba acometiendo el cerramiento de la parcela, aún no concluido. En fin, en el expediente sancionador remitido por el Ayuntamiento de Almendralejo se recoge, como documento nº 11, el acta de inicio de obras, que es de fecha 17-4-2019, esto es, 2 días después de formulada la demanda, y suscrita, entre otros, por el promotor de la obra, el técnico director de las obras, el técnico municipal e incluso por la empresa encargada de realizar el cierre perimetral de la obra, donde se hace constar expresamente 'obra iniciada'.

Pues bien, la demanda se presentó el 15-4-2019 (y fue admitida el 9-5-2019), cuando aún podía presumirse fundamento para entender que la obra no estaba acabada, existiendo, así, serias dudas de hecho sobre su posible estimación. De esta manera, la actora no puede verse perjudicada, al menos en cuanto a la imposición de costas, por la tardanza en admitirse la demanda (el requerimiento se realizó un día después de admitida) por lo que ha de reconocerse que existen motivos fundados para que no se impongan las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC).

TERCERO.-Costas procesales. La estimación parcial del recurso implica que no han de imponerse a ninguna de las partes las costas del recurso ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Almendralejo de fecha 24-VI-2019 (autos 177/2019), que se revoca en el único sentido de que no se imponen las costas de la primera instancia a ninguna de las partes y sin que haya lugar tampoco a imponer a ninguna de las partes las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-