Sentencia CIVIL Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1141/2012 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 1.141/2012.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO TRES DE ESTEPONA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 149/2004.
S E N T E N C I A Nº 263/2019
En la ciudad de Málaga a veintidos de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto
por la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 , representada por la procuradora doña Marta
García Solera, defendida por el letrado don Juan Andrés Doblas García. Son parte recurrida Eurocarey
Construcciones S.L, representada por la procuradora doña Margarita Zafra Solís, defendida por el letrado don
Agustín García Rivas, doña Marisol , representada por la procuradora doña Noemí Lara Cruz, defendida
por el letrado don Manuel Lara de la Plaza, don Jose María , representado por la procuradora doña Nieves
López Jiménez, defendido por el letrado don Miguel Alabarce Portillo. La codemandada Primo y Herrera
Construcciones S.L. ha permanecido en la instancia en situación procesal de rebeldía, sin personarse en el
recurso.

Antecedentes

PRIMERO .- La Juez del juzgado Mixto número Tres de Estepona dictó sentencia el 18 de septiembre de 2012 , en el procedimiento ordinario 149/2004, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña PRESENTACIÓN GARIJO BELDA, en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO URBANIZACIÓN000 contra EUROCAREY CONSTRUCCIONES S. L., PRIMO Y HERRERA CONSTRUCCIONES S. L., doña Marisol y don Jose María , debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones contenidas en la misma. Todo ello con expresa imposición a la citada parte actora de las costas procesales '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, se remitió a esta Sección, celebrándose la votación y fallo el 4 de marzo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la Comunidad de propietarios demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado en su integridad la demanda que formuló en su día frente a los demandados ejercitando la acción prevista en el art. 1.591 CC por vicios constructivos, y que le impone las costas procesales, alegando como motivo error en la valoración de la prueba por arbitraria, obviando la juzgadora de instancia que debe atenderse a la situación existente al momento de interponer la demanda, por lo que cualquier alteración posterior no puede abocar sin más en la íntegra desestimación de las pretensiones deducidas en la misma, sin perjuicio de que no se haga efectiva la condena a hacer algo que ya ha sido realizado, añadiendo que las obras de la urbanización se ejecutaron de forma incorrecta, siendo necesaria su reparación.

Los demandados personados en la instancia se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- La Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Eurocarey Construcciones S.L, promotora del edificio en régimen de propiedad horizontal, Primo y Herrera Construcciones S.L., constructora de la edificación, don Jose María , arquitecto superior, y doña Marisol , arquitecto técnico, alegando en síntesis que, el arquitecto y la arquitecto técnico firmaron el certificado final de las obras de construcción de los edificios de viviendas unifamiliares adosados que integran el Complejo urbanístico el 18 de septiembre de 2001, y el certificado final de obra de los bloques 4 y 5 el 25 de abril de 2002, apareciendo con posterioridad las deficiencias y vicios constructivos detallados en el informe pericial aportado con la demanda: a) confluencia del saneamiento de varios de los bloques que integran la Urbanización en una tubería que no desemboca en la red general, b) asentamiento del terreno, que ha provocado el desplazamiento y separación del acerado perimetral respecto del paramento vertical, c) asentamientos en los porches, con la aparición de grietas considerables, d) defectuosa instalación eléctrica con cableado que discurre sin protección por la zona ajardinada y sobrevolando los accesos del conjunto urbanístico, careciendo de contadores, e) lamentable estado de las instalaciones de telecomunicaciones, con una dependencia que presenta signos de humedades en sus paramentos verticales, sin que el cableado se encuentre alojado en armario homologado, con una arqueta cuya y tapa está rota, f) deficiente instalación de la red de suministro de agua, g) grietas en las pilastras que forman las barandillas de los accesos a la Urbanización, h) grietas e incluso desplazamiento del muro de cerramiento de la finca debido, en unos casos a sentamientos al haberse levantado la cimentación, y en otros por la inexistencia de traba en la fábrica o a los empujes excesivos, i) desprendimiento generalizado de la pintura de revestimiento exterior de las fachadas por acción de la humedad, j) mala colocación de las escaleras de acceso a la piscina, incumpliendo la normativa y generando riesgos al sobresalir del plano de la pared del vaso, k) defectuosa construcción de la caseta o recinto donde se alojan los motores y aparatos de depuración del agua de la piscina, que se encuentra sin solar y no posee sumidero arqueta de achique de agua, l) fisuras en las molduras del forjado y en la cumbrera de la cubierta del bloque número 4.

Terminaba solicitando el dictado de sentencia que declarase a los demandados responsables solidarios de los daños aparecidos en la edificación del Conjunto urbanístico ' URBANIZACIÓN000 ', en lo que afecta a los elementos comunes, condenando a los mismos, de manera solidaria, a estar y pasar por dicha declaración y a proceder a la reparación de los defectos y vicios constructivos descritos en el informe pericial, con imposición de costas.

II.- Los demandados se personaron en el procedimiento oponiéndose a la demanda (salvo la entidad Primo y Herrera Construcciones S.L., que fue declarada en situación procesal de rebeldía), rechazando la responsabilidad que se les imputaba, habida cuenta que las deficiencias habían sido reparadas.

III.- La sentencia desestima la demandada, distinguiendo la juzgadora de instancia la intervención de los demandados en el proceso constructivo del modo siguiente: A) Respecto del arquitecto superior y la arquitecto técnico razona el pronunciamiento desestimatorio en el fundamento de derecho segundo: ' Efectivamente y como bien dicen las demandadas, el petitum de la demanda se refiere a una obligación de hacer cosas que ya se han hecho, la mayoría de ellas, no existiendo pretensión alternativa. La demanda se puso cuando aún no se había terminado la obra (véase documento nº 2 aportado por don Jose María en su contestación a la demanda) y cuando se realiza el informe pericial judicial la mayoría de los desperfectos han sido reparados (véase dicho informe y la manifestaciones de doña Marisol , el testigo D. Bernardo o el mismo informe pericial final). Ni al Arquitecto Director de la obra ni a la Arquitecto Técnica se les encargó el proyecto de la urbanización o, al menos, no la certificaron porque no se llegó a realizar. La obligación de todos los demandados hubiera podido ser realizar la urbanización con todos los requisitos para su habitabilidad y de acuerdo a la normativa existente; pero ni el arquitecto técnico ni el arquitecto superior podían hacer algo que no hiciera la constructora ni les fuera encargado por la promotora.

Por otro lado, consta que las certificaciones de obra se hacían conforme se iban terminando las viviendas, no existiendo certificación de obra respecto al conjunto, sino de las viviendas individuales. Por qué no se hizo? Es algo que no ha quedado suficientemente acreditado y que, en cualquier caso, no incumbe a la dirección técnica de la obra. Ni don Jose María ni doña Marisol dirigieron la ejecución de la urbanización, pese a que pudiera haberse proyectado en principio, y cumplieron la obligación de dirigir y supervisar la construcción de las viviendas. Delimitada su responsabilidad, no puede menos que procederse a la desestimación de la demanda respecto a dichos demandados, al quedar perfectamente delimitada su responsabilidad, no pudiendo aplicarse, en este caso la solidaridad '.

B) En lo relatico a la promotora y la constructora, razona lo siguiente en el fundamento de derecho tercero: '(...) debieron entregar en perfectas condiciones la urbanización y las viviendas; no obstante al momento de interposición de la demanda aún no se había terminado la obra, como se ha dicho en el apartado anterior. El hecho de encontrarse en rebeldía la constructora no implica la estimación de la demanda. Ello porque no se puede pedir mediante la vía judicial algo que pudo realizarse sin acudir a procedimiento judicial alguno o bien hacerse una vez terminado el plazo de entrega, o entregado de forma defectuosa el conjunto.

Tampoco se puede dar más de lo pedido; y lo pedido es ejecutar algo ya ejecutado (siendo indiferente quien lo haya hecho) sin otra pretensión alternativa. De acuerdo con el informe pericial realizado por doña Bibiana , el funcionamiento de los servicios está en cuanto a saneamiento 90%, instalación eléctrica 100%, instalación telecomunicaciones 70%, instalación fontanería 100%, otras instalaciones 80%, muros de cierre 60% y albañilería (acerado, petos, elementos comunes) 70%. Supondría un enriquecimiento injusto el hecho, no combatido por la actora, de que las retenciones efectuadas por los propietarios de parte del precio, no hubieran sido aplicadas a los posibles defectos advertidos por la perito judicial' .

Consecuencia de la desestimación de la demanda es la imposición a la demandante de las costas procesales (fundamento de derecho cuarto).



TERCERO .- El recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios demandante se articula en un único motivo, error en la valoración de la prueba respecto de los hechos objeto de la demanda, y es que la juzgadora de instancia, pese a considerar acreditado que las deficiencias y vicios constructivos denunciados han sido reparados en su mayoría, desestima la demanda obviando la parte de las reparaciones no realizadas, sin perjuicio de que ello aboque en una estimación parcial de la demanda, discrepando de los razonamientos que reprochan a la recurrente 1) que no formule una petición alternativa, sin duda referida a la indemnización pecuniaria, sin tener en cuenta que solicitando en la demanda un hacer no personalísimo el art. 706 brinda al ejecutante la posibilidad de su sustitución por una condena pecuniaria en el supuesto de que el demandado no haga aquello a lo que ha sido condenado, y 2) que interpusiera la demanda antes de que las obras hubieran finalizado, pues los vicios y deficiencias constructivas se han producido en fases (o bloques) de la Urbanización ya terminados que cuentan con el Certificado final de obra, careciendo de red de saneamiento adecuado, instalaciones adecuadas de suministro de energía eléctrica, agua y telecomunicaciones idóneas, aceras perimetrales, así como los elementos de la urbanización, pues respecto de estos últimos no se reclama su ejecución, que lo fue en contra del criterio mantenido por la juzgadora de instancia, sino la reparación de lo mal hecho.

El art. 217 LEC distribuye la actividad probatoria entre las partes imponiendo al demandante le corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido, y al demandado la acreditación de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora.

Consecuencia de dicha distribución es que, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217.1 LEC ), debiendo tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio (217.7 LEC).

El art. 456 LEC otorga a la Sala plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993 , 18 de febrero y 5 de mayo de 1997 , y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 ), puesto que ' la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 , entre otras muchas), con el único límite de la prohibición de la 'reformatio in peius'' ( autos del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998 , entre otras resoluciones), y el de inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998 ).

El Tribunal Constitucional interpreta el artículo 24 de la Constitución española elaborando la doctrina del error patente en la valoración de la prueba. Las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indican que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración '. En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia '.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, siendo preciso que concurran los requisitos que exige el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio 2012 : 1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La Sala, tras revisar la prueba practicada en relación con las alegaciones de las partes, no comparte las conclusiones a que llega la juzgadora de instancia, por incurrir en flagrante error en la valoración de la prueba, a lo que hemos de añadir que la sentencia incurre en incongruencia interna, que como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre y 8 de octubre de 2012 , citadas por la posterior de fecha 4 de marzo de 2016, se produce cuando existe contradicción entre los pronunciamientos del fallo, o entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos, como ocurre en el presente supuesto, pues siendo hecho acreditado -asi lo refiere la juzgadora de instancia- que a la fecha en que se realiza el informe por la perito judicial ' la mayoría de los desperfectos han sido reparados', desestima la demanda obviando pronunciarse sobre los que no lo han sido, aunque ello implique, como acertadamente alega la parte recurrente, una estimación parcial de la demanda, nunca un rechazo íntegro.

Además, y en ello también convenimos con la recurrente, no se alcanza a comprender que se censure a dicha parte no formular en la demanda una ' pretensión alternativa ', y mucho menos el reproche de imputarle un enriquecimiento injusto al no haber aplicado las retenciones practicadas por algunos de los compradores a la reparación de las deficiencias o partidas no ejecutadas, siendo este último un hecho que no ha sido objeto de controversia, pero en cualquier caso partiendo de que los compradores tienen derecho a recibir sus viviendas en perfecto estado de habitabilidad, es frecuente que se establezca esa garantía de que la promotora y la dirección facultativa en su conjunto cumplirán sus obligaciones, pero en ningún caso puede entenderse como un resarcimiento anticipado o sustitutorio, teniendo en cuenta que no existe precepto legal alguno que impida al perjudicado optar por la restitución 'in natura' mediante una condena de hacer no personalísimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 706 LEC , pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2011 , con cita en las anteriores de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 ; 13 de julio 2005 , ' el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho al perjudicado a pedir al contratista la reparación.

Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo.

1098 C.C , de manera que 'si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa'.

Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera '.



CUARTO .- La estimación de los motivos del recurso, en su conjunto, obliga a la Sala a pronunciarse sobre la controversia que la juzgadora de instancia ha dejado imprejuzgada, las partidas de obra ejecutadas defectuosamente o no ejecutadas, para lo que hemos de atender al informe de la perito judicial, al visitar el complejo urbanístico en fecha más alejada de la demanda y constatar 'in situ' las reparaciones y obras ejecutadas tras la interposición de la demanda.

La parte demandante presentó con anterioridad a la celebración de la audiencia previa un escrito que denominaba 'de ampliación de hechos' en el que comunicaba al tribunal la reparación de algunos de los vicios o defectos constructivos objeto de la demanda, excluyéndolos de su reclamación, en concreto los reseñados en los apartados a), d) y j), ejecución de la red de saneamiento, reparación del cableado eléctrico y reforma de las escaleras de acceso a la piscina, que quedan por tanto excluidos del recurso.

La perito judicial dictamina en su informe (pág. 33) que la urbanización, en su conjunto, y sus correspondientes servicios están finalizados en el 100%, aunque persisten deficiencias en algunas de ellas que afectan a su funcionamiento: 1) saneamiento, 90%, 2) instalación de telecomunicaciones, 70%, 3) caseta de piscina, 80%, 4) muros de cierre de la parcela, 60%, y 5) albañilería, 70%.

Seguidamente da respuesta a las deficiencias constatadas en el informe pericial aportado con la demanda.

A) Apartados B, C, I, K y L, A.1) Asentamientos del terreno que han provocado el desplazamiento y separación del acerado perimetral respecto del paramento vertical al que se hallaba adosado.

La perito gira visita el 11 de abril de 2011, constatando dicha deficiencia en el acceso a los bloques y a las zonas comunes con respecto del paramento vertical, acerado que discurre de manera paralela al lindero de la parcela, comprobando que 'el terreno ha sufrido un asentamiento en esta zona', ilustrada con las fotografías 1 a 3 del informe.

A.2) Asentamientos en los porches, indicando la perito que no tiene constancia de informe técnico que determine si el movimiento del terreno se encuentra o no estabilizado, apreciando una grieta considerable en un peto adosado al bloque 6 y que cierra la zona que da acceso a la última vivienda y que protege de posibles caídas hacia una zona que está situada por debajo a diferente cota, apreciando grietas en el resto de los porches y alguna reparación posterior en la zona que une el acerado de acceso a las viviendas del bloque 6, no siendo grietas considerables (fotografías 4 a 8) .

A.3) Desprendimientos generalizados de la pintura de revestimiento exterior de las fachadas por dos causas, humedad que por capilaridad que sube desde el terreno (fotografías 32 y 33), y por eflorescencias del revestimiento contínuo (fotografía 24), puntualizando que no se trata de una deficiencia generalizada del conjunto, siendo más evidente en los bloques 1 y 2, pues los restantes bloques han sido pintados recientemente, según le refiere la propiedad, existiendo zonas en las que la pintura se ha degradado, en concreto, en la parte inferior de la fachadas de los bloques por la acción de la humedad que por capilaridad sube del terreno, en su mayoría reparadas.

A.4) Defectuosa construcción de la caseta o recinto donde se alojan los motores y aparatos de depuración del agua de la piscina, que se encuentra sin solar, aunque no lo considera necesario al tratarse de un cuarto técnico, si bien aprecia charcos de agua en el suelo y ausencia de sumidero o arqueta de achique pese a que en el libro de órdenes se ordenó su instalación, apreciando un sistema de evacuación de agua distinto, de estado deficiente en el momento de la visita, que consiste en conducir el agua a través de la holgura inferior de la puerta hacia un tubo que desemboca en una arqueta próxima (fotografías 13 a 17).

A.5) Fisuras en la moldura del forjado y en la cumbrera de la cubierta del bloque 5 (no el 4, siendo un error de la demanda), constatado que en el libro de órdenes se hace referencia a esa la junta estructural, que 'se sellará con banda asfáltica y se tejerá de forma que no se macice con mortero la unión, sino que la teja de una y otra cubierta estén separadas'.

La perito constata en su visita dicha deficiencia (fotografías 18 a 20).

B.- Apartados A, D, E, F y J del informe pericial aportado con la demanda.

B.1) Confluencia del saneamiento de varios de los bloques que integran la urbanización en una tubería que no desemboca en la red general.

Refiere la perito que dicha deficiencia ha sido subsanada, habiendo renunciado la demandante a su reclamación.

B.2) Defectuosa instalación del cableado eléctrico que discurre sin protección por la zona ajardinada.

También dicha deficiencia se encuentra subsanada, y nada reclama la demandante.

B.3) Lamentable estado de las instalaciones de telecomunicaciones.

La perito constata la existencia de Boletín de Instalación de Telecomunicaciones emitido por el empresa instaladora y certificado firmado por por técnico competente, correspondiente a los bloques 5 y 6, si bien aprecia que la dependencia que aloja la instalación de telecomunicaciones presenta un estado deteriorado, con humedades, fisuras y grietas en sus paramentos, arquetas en el suelo sin tapa, cubiertas con tablones de madera pertenecientes a otras instalaciones distintas, sin que hayan sido subsanadas las deficiencias apreciadas en el apartado E) del informe del perito de la parte demandante (fotografías 25 a 28).

B.4) Muy deficiente instalación de la red de suministro de agua, La perito constata tras su visita que la deficiencia ha sido reparada.

B.5) Mala colocación de las escaleras de acceso a la piscina.

También dicha deficiencia ha sido subsanada, indicando la perito que las escaleras de la piscina cumple la normativa vigente ( art. 10 del Decreto 23/1999, de 23 de febrero, Reglamento Sanitario de las piscinas de uso colectivo), y nada reclama la demandante.

C) Muro de cerramiento.

Las deficiencias que aprecia en el muro son un vuelco en uno de sus tramos hacia en interior de la finca provocado por el empuje de tierra de la parcela colindante, si bien después de ese vuelco el muro ha sido enfoscado y pintado, presentando grietas, fisuras, desconchones y manchas de humedad que, a falta de una prueba concluyente atribuye al paso del tiempo y a los agentes atmosféricos, sin que pueda determinar su antigüedad.

Concretadas las deficiencias que subsisten, hemos de recordar la consolidada doctrina jurisprudencial, actualmente recogida por el art. 17, apartados 2 y 3 LOE , que, salvo para el promotor, que responde en todo caso, la responsabilidad del resto de los intervinientes en el proceso constructivo es singular e individualizada, aunque se admite, con carácter excepcional, la responsabilidad solidaria de todos ellos cuando no es posible concretar la incidencia del comportamiento de cada uno en la producción del vicio ruinógeno ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1989 , 15 de abril de 1992 , 10 de noviembre de 1995 y 31 de marzo de 2005 , entre otras muchas), y teniendo en cuenta que los defectos constructivos, hemos de concluir la responsabilidad solidaria de todos los demandados en los reseñados en los apartados A.1), A.2), A.3) y A.5), pues tienen su origen en vicios del suelo, defectos de ejecución, pero también de dirección; de hecho respecto de la última (fisuras en la moldura del forjado y en la cumbrera de la cubierta del bloque 5), la dirección facultativa dio órdenes expresas para su reparación que no fueron cumplidas, sin que ésta insistiera en las soluciones propuestas.

La deficiencia A.4), referida a los charcos de agua en el suelo y ausencia de sumidero o arqueta de achique, con un sistema de evacuación de agua distinto y en estado deficiente, constituye un vicio de construcción imputable a la promotora, la constructora y al arquitecto técnico, pues respecto de este último consta en el libro de órdenes la obligación de instalar un sumidero concreto que no fue el realizado, respondiendo de ese cambio no autorizado.

La deficiencia B.3), que afecta a la aloja la instalación de telecomunicaciones, integra igualmente un vicio de construcción imputable a la promotora, la constructora y el arquitecto técnico.

Finalmente, no procede declaración de responsabilidad ni por tanto condena a reparación respecto de las grietas, fisuras, desconchones y manchas de humedad que presenta el muro de cerramiento, pues como refiere la perito fue enfoscado y pintado, determinando como causa de las deficiencias el paso del tiempo y los agentes atmosféricos.



QUINTO .- En definitiva, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida y, en su lugar, estimar parcialmente la demanda en los términos indicados en el anterior fundamento de derecho, y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación del recurso exime de pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Marta García Solera, en representación de la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 , frente a la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2012 por la Juez del juzgado Mixto número 3 de Estepona , en el procedimiento ordinario 149/2004, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 , frente a Eurocarey Construcciones S.L, doña Marisol , don Jose María , y Primo y Herrera Construcciones S.L. , condenar solidariamente a los demandados a reparar las deficiencias constructivas determinadas por la perito judicial en los apartados A.1), A.2), A.3) y A.5), detalladas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, y solidariamente a Eurocarey Construcciones S.L, doña Marisol y Primo y Herrera Construcciones S.L. a reparar las deficiencias constatadas en los apartados A.4) y B.3) del citado informe, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, ni en la instancia ni por el recurso.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos, firma que sea la presente resolución.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente. Doy fe.