Sentencia CIVIL Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1594/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 816/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1594/2018.
SENTENCIA N.º 263/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintidós de marzo de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda
y Custodia y Alimentos N.º 816/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Doña Encarna , representada en el recurso por el Procurador Don Félix García Agüera
y defendida por el Letrado Don Martín M. Ortega España, contra Don Saturnino , representado en el recurso
por la Procuradora Doña María Luisa Castillo Segura y defendido por el Letrado Don Alfonso García Parado;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante e
impugnación de la Sentencia deducida por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 16 de abril de 2018 en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 816/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- DISPONGO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. García Agüera, en la representación que ostenta en nombre de Encarna , y acuerdo las siguientes medidas: 1ª) Atribuir a Encarna el ejercicio de la guarda y custodia del hijo menor de edad, manteniéndose la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) Se fija como régimen de visitas a favor de Saturnino , en defecto de acuerdo entre las partes, el siguiente: A.- El padre disfrutará de la compañía de sus hijos los fines de semanas alternos con pernocta, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas con pernocta, de forma que el padre recogerá y entregará a los menores en el domicilio materno, ampliándose los días de puente escolar. Igualmente el padre disfrutará de los menores todos los lunes y miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas, recogiendo y entregando el padre a los menores en el domicilio materno.

B.-En cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos consistentes en: a) Desde el primer día de vacaciones de navidad a las 16 horas a las 20 horas del día 30 de Diciembre.

b) Desde las 20 horas del día 30 de Diciembre a las 20 horas del día anterior a la reanudación del colegio.

C.-Las vacaciones de Semana Santa. Se establecen dos periodos: a) Desde las 16 horas del Viernes de Dolores hasta las 11horas del miércoles Santo.

b) Desde las 11 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del domingo de ramos.

Al padre le corresponderá el primer periodo en los años pares, y el segundo en los años impares.

D.- Vacaciones de semana blanca. Se establecen dos periodos: a) Desde lunes a las 11 al miércoles a las 20 horas.

b) Del miércoles a las 20 horas al domingo a las 20 horas.

Al padre le corresponderá el primer periodo en los años pares, y el segundo en los años impares.

E.- Vacaciones escolares de verano de los hijos se dividirán dos periodos: a) El primero periodo será, del 1 de julio (12:00 horas) hasta el 16 de julio (12:00 horas) y el 1 de agosto (12:00 horas) hasta el 16 de agosto (12:00 horas); b) El segundo periodo, desde el 16 de julio (12:00 horas) al 1 de agosto (12:00 horas) y del 16 de agosto (12:00 horas) al 1 de septiembre (12:00 horas).

Al padre le corresponderá el primer periodo en los años pares, y el segundo en los años impares.

La recogida y entrega siempre se realizará en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales establecidos en los apartados B, C, D y E se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana e intersemanas señaladas en el apartado A.

3ª) Declarar la obligación de Saturnino , en concepto de pensión de alimentos para sus hijos menores de edad, la cantidad de 140 euros mensuales por hijo, en total 280 euros mensuales (incluido, material escolar, comedor escolar, transporte escolar), pagaderos por meses anticipados, en los siete primeros días de cada mes, actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, ingresándolo en el número de cuenta que Encarna designe a tal efecto.

4ª) Los gastos extraordinario destinados a satisfacer las necesidades de la menor (los no previsibles ni periódicos, tales como oftalmólogo, odontólogo, no cubiertos por la Seguridad Social o similares), serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores'.

Con fecha 30 de mayo de 2018 se dicta Auto cuya Parte Dispositiva dice así: ' DISPONGO: INTEGRAR la ST de fecha 16 de abril de 2018, en el sentido que el devengo de la primera mensualidad de renta corresponda la mensualidad de julio de 2017, de conformidad con el artículo 148 del Cc '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante e impugnó la Sentencia la parte demandada siendo ambos escritos admitidos a trámite y su fundamentación respectiva impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandante contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación y la fijación de la pensión de alimentos mensual a abonar por el padre en la cantidad de 200 € mensuales por hijo desde la fecha de presentación de la demanda. Aprecia, en primer lugar, error en la valoración de la prueba por cuanto quedó acreditado que el demandado trabaja sin asegurar en una panadería-confitería y de la averiguación patrimonial que se hizo a través del Punto Neutro Judicial se detectó que en septiembre de 2017, pese a alegar que no tenía dinero para pagar los alimentos de sus hijos, había abonado el seguro de responsabilidad a terceros de su coche siendo que pese a ello, la Sentencia rebajó las pensión alimenticia a 140 € mensuales por hijo. En segundo lugar, aprecia infracción de las normas relativas a la Sentencia por cuanto si bien en la demanda se solicitaba que la Sentencia fijara la obligación del pago de la pensión de alimentos con carácter retroactivo desde la fecha de la presentación de la demanda, dicha pretensión oportunamente deducida fue omitida, lo que causa un enorme perjuicio a la apelante teniendo en cuenta que la actuación del demandado se ha dilatado más de un año, tiempo en el que la madre en solitario ha proporcionado alimento, vestido y techo a los dos menores, debiendo ser resarcido por el otro progenitor si la Sentencia no hubiera omitido un pronunciamiento que la doctrina y la jurisprudencia admiten de forma reiterada. El demandado solicita la desestimación del recurso interpuesto de contrario pues, en relación al error sobre la valoración de la prueba, la fundamentación jurídica del razonamiento judicial no descansa en los pobres argumentos ofrecidos de contrario sino que viene a reconocer, en una valoración conjunta de la prueba apoyada en el resultado de la investigación patrimonial de los bienes del progenitor no custodio, que no recibe prestaciones de cualquier tipo desde el 30 de abril de 2015, no tiene empleo retribuido, utiliza un vehículo matriculado hace 19 años, en 1998, y sus cuentas bancarias presentan un saldo de cero euros pese a todo lo cual la Sentencia recurrida de contrario considera procedente fijar una cantidad, al menos, en concepto de mínimo vital. Respecto a la infracción de normas de la Sentencia indica que habida cuenta a que este motivo de apelación ha sido cursado, con total desconcierto procesal, por vía aclaración aún después de la interposición del recurso y que la cuestión ha sido resuelta mediante integración de la Sentencia por Auto de fecha 30 de mayo de 2018, considera no ha lugar a entrar en dicha alegación al quedar vacío de contenido. Impugna el demandado la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos fijada solicitando su reducción al importe de 75 € mensuales para cada uno de los hijos menores con efectos desde la fecha de la demanda de alimentos formulada de contrario. En este sentido, manifiesta que a través de la prueba practicada mediante la averiguación patrimonial del padre de los menores se acredita la absoluta falta de medios económicos del mismo a lo que debe añadirse que el régimen de visitas de los menores le supone, además, la carga de soportar los gastos de desplazamiento para recogerlos y devolverlos al domicilio materno por cuanto al tener que buscar acogida en casa de su hermano, se ha visto obligado a tener que residir en Málaga. Solicita por ello que hasta que el progenitor obligado encuentre empleo estable o mejore de fortuna debe establecerse la cantidad de 75 € mensuales por cada hijo menor. Se opone la señora Encarna a la impugnación de la Sentencia comenzando su escrito señalando que tras el dictado del Auto de integración de la Sentencia admitiendo la pretensión oportunamente deducida en la demanda se mantiene el recurso interpuesto únicamente en lo referido a la cuantía fijada como pensión de alimentos a abonar por el padre de 140 € mensuales por hijo solicitando se eleve a 200 € mensuales por hijo. Señala que comete el error la parte contraria pues la averiguación patrimonial que realiza el Punto Neutro Judicial se deduce que es Don Saturnino el titular del vehículo no su hermano, no habiendo quedado probado que el seguro de dicho vehículo fuera pagado por su hermano por lo que se presume que ha sido pagado por el mismo, pago que denota capacidad económica del demandado lo que unido a las pruebas que ratifican que trabaja desde hace más de 10 años en un obrador de confitería aunque sin estar dado de alta en la Seguridad Social, fundamenta la pretensión mantenida de elevación de la cuantía de la pensión de alimentos a los 200 € por hijo, cantidad razonable atendiendo a la edad de los menores. El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos, señalando que si en un momento se adhirió al recurso presentado por la recurrente Doña Encarna , tras el examen de la documentación y lo expuesto por las partes, impugna ambos recursos al entender ajustada a la realidad de los hechos la Sentencia que se dicta en lo referente a la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Reflejados los posicionamientos de una y otra parte debemos tener en cuenta que la cuestión controvertida queda circunscrita, tras el dictado del Auto de fecha 30 de mayo de 2018, únicamente, a la cuantía de la pensión alimenticia que la parte apelante pretende se incremente a 200 € mensuales por hijo y la parte apelada/impugnante pretende su minoración a 75 € mensuales por hijo y a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, se hace necesario resaltar que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece una respuesta desfavorable a los intereses formalizados tanto en el recurso de apelación presentado por la parte demandante como en el escrito de impugnación de la Sentencia habida cuenta que la cantidad establecida en Sentencia, 140 € para cada hijo, se considera proporcionada a la capacidad económica del obligado y a las necesidades de los menores y ello aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando ' mínimo vital' o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -. Debe considerarse la necesidad de fijar pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SAP Alicante, sección 4ª , de 18 de Diciembre de 1995 ; SAP Cáceres , sección 2ª de 15 de Abril de 1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( AP Alicante , Sección 4ª , Sts 6 de Octubre de 1998 y 23 de marzo del 2000 ) y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante , Sección 4ª de 12 de abril de 1995 )'.

A mayor abundamiento, no podemos olvidar que la pensión acordada está muy próxima a la que esta Sala viene reconociendo como ' mínimo vital ' ( entre 150 - 180 euros mensuales ) y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación de desempleo o con ingresos muy reducidos y esporádicos como ocurre en el supuesto que nos ocupa. En el caso de autos, las partes son progenitores de dos hijos nacidos el NUM000 de 2007 y el NUM001 de 2012 por lo que en la actualidad tienen 12 y 6 años. Consta que a tenor de la vida laboral del padre, desde el año 2006 viene alternando períodos de empleo y desempleo siendo los últimos tres empleos en fechas: 8 de noviembre de 2007 a 16 de agosto de 2008; segundo, desde el 27 de septiembre de 2012 al 29 de septiembre de 2012 y posteriormente desde el 20 de marzo de 2017 al 4 de abril de 2017 estando en el desempleo en los periodos intermedios (folio 69), habiendo declarado en el acto de la vista, visionada la grabación por esta Sala, que desde hace un año ya no trabaja en una panadería por cierre de la empresa. De la averiguación del Punto Neutro Judicial aparece como titular de un vehículo GI....HR cuya fecha de matriculación es el 29 de diciembre de 1998 siendo tomador del seguro desde 16 de octubre de 2017 (folio 80). Por su parte, la actora figura que en el año 2016 ha percibido como retribución, en cómputo global, abarcando tanto las cantidades percibidas como empleado por cuenta ajena así como las prestaciones o subsidios por desempleo la cantidad de 5.896,13 euros. Aparece como titular de un vehículo matrícula RW....IN matriculado en el año 1993 cuyo historial de seguro figura el 23 de marzo de 2015. De su vida laboral que consta a los autos al folio 100 se desprende que igualmente ha combinado situaciones de empleo y desempleo estando dada de alta desde el 9 de octubre de 2017 en la entidad DIRECCION001 constando a tenor de la vida laboral que figura al folio 126 que causa baja el 9 de marzo de 2018. Durante el periodo de empleo consta nómina por nueve días de Marzo de 2018 por importe de 143,68 euros constando un total de cuatro horas trabajadas de 10 a 14 horas; al folio 119 se aporta nómina de la totalidad del mes de diciembre de 2017 por importe de 903,70 euros. En el acto de la vista declaró estar trabajando a media jornada percibiendo alrededor de 500€ mensuales, residiendo junto a los menores, en el domicilio de su madre, abuela de éstos. Ambas partes litigan con justicia gratuita. Partiendo de todos los datos anteriores y considerando que ambas partes han nacido en el año 1981 y por tanto se encuentran en plena edad laboral es preciso confirmar la resolución recurrida la cual establece una cantidad que si bien no alcanza el mínimo vital, pondera adecuadamente tanto las necesidades de los menores respecto de las cuales no se ha acreditado que tengan necesidades especiales como la capacidad económica del obligado al pago, que se encuentra en plena edad laboral y no se encuentra incapacitado para encontrar un trabajo que le permita colaborar en la alimentación de sus hijos indicando que la cantidad establecida incluye la satisfacción de la necesidad habitacional dado que no existe atribución de domicilio familiar, estableciéndose un amplio régimen de visitas del que disfrutará el padre no sólo en fines de semana alternos de viernes a domingo sino todas las semanas, en las tardes de los lunes y miércoles de 17 a 20 horas, existiendo obligación de recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno, extremo que, por otro lado, no puede resultar extraño a la parte demandada puesto que así fue peticionado expresamente. Por lo expuesto, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por una y otra parte y sí confirmar el pronunciamiento objeto de recurso y de impugnación, más cuando no consta que el obligado tenga impedimento alguno para trabajar, como de hecho ha venido haciendo y procurarse así los ingresos necesarios para atender los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los menores, los cuales por otro lado, no ha quedado acreditado que tengan necesidades especiales que cubrir por lo que debe estimarse que el juicio de ponderación que ha efectuado el Juzgador es correcto correspondiendo la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), siendo lo cierto que de la revisión de lo actuado en la instancia, en función propia de esta alzada, no aprecia la Sala error alguno en la exégesis valorativa expuesta por el Juzgador a quo en orden a determinar la capacidad económica del obligado y, por ende, al cuantificar la pensión alimenticia que debe satisfacer en favor de sus menores hijos, en cuya cuantía por demás, ha quedado englobada la necesaria contribución paterna a satisfacer la necesidad habitacional de los menores, estimando la Sala que la cuantía alimenticia, cuya determinación y fijación viene impuesta por el artículo 93 del Código Civil, se ha establecido de conformidad con las circunstancias concurrentes en el supuesto examinado, y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de los alimentistas, lo que nos lleva al perecimiento de la argumentación tanto sostenida por el recurso de apelación como por la impugnación de la Sentencia y a la confirmación de la Sentencia dictada en la Instancia que resulta ajustada a derecho y al resultado probatorio.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada, han de ser impuestas a la parte apelante y a la parte impugnante consecuencia de los respectivos recursos de apelación y de impugnación de la sentencia que han resultado desestimados.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Félix García Agüera, en nombre y representación de doña Encarna como la impugnación de la Sentencia deducida por la procuradora doña María Luisa Castillo Segura, en nombre y representación de don Saturnino , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia número tres de DIRECCION000 , en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 816/17, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante y a la parte impugnante, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada consecuencia de sus respectivos recursos de apelación e impugnación de la sentencia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.