Sentencia CIVIL Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1393/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00263/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0008611
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001393 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000219 /2018
Recurrente: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, SA
Procurador: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: Elisabeth
Procurador: ANA MADRID GONZALEZ
Abogado: DAVID CANOVAS MARTINEZ
Rollo Apelación Civil núm. 1393/18
SENTENCIA Nº 263/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1393/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 219/2018,
del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, Doña
Elisabeth , representada por la procuradora Doña Ana Madrid González, y defendida por el letrado D. David
Cánovas Martínez, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A.
(ahora LIBERBANK, S.A.), representada por el procurador D. Luis Tomás Hernández Prieto, y defendida por
el letrado D. Luis Ferrer Vicent.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 219/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en fecha 28 de septiembre de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Elisabeth , representado/a por el/la procurador/a don/ doña Ana Madrid González, contra 'BANCO CASTILLA LA MANCHA SA', representada por el/la procurador/ a don/doña Luis Hernández Prieto: 1.- Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 17 de julio de 2009 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Alfredo Gómez Hita, con número 1633 de protocolo, al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 3,00% (suelo), y, en su consecuencia, 2. Condeno a la demandada: A) a que se abstenga de aplicar las cláusulas, la elimine a su costa del contrato, si ya no lo hubiere realizado, recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., (ahora LIBERBANK, S.A.), y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Elisabeth dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1393/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 27 de febrero de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 26 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la de la entidad BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. (ahora LIBERBANK, S.A.) se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra declarando la validez de la cláusula de novación inserta en el acuerdo transaccional firmado en fecha 21 de marzo de 2014 y, subsidiariamente, se declare la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de julio de 2009.

Que la cláusula suelo supera el control de transparencia. Se hace mención al control de incorporación, que se informó de manera completa a la parte actora, que se hizo oferta vinculante, se alude a la información y control de transparencia por parte del Notario que autorizó la operación.

La sentencia recurrida estima la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de julio de 2009, con la condena a la demandada en los términos que se refieren el antecedente de la presente .

Se indica en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo "Se pretende la nulidad de la cláusula inserta en el contrato en la que se limita a la baja la variación del tipo de interés remuneratorio pactado al 3,00%.

Según se desprende de la documentación aportada se trata de un préstamo con plazo de amortización de 40 años, interés fijo del 6,00% durante el primer semestre y el resto de vigencia del contrato un interés fijo mínimo del 3% nominal anual (cláusula suelo inserta en el contrato). (...). Siendo ello así lo que realmente se somete a consideración en el presente procedimiento no es otra cuestión que la de determinar si la cláusula controvertida supera el control de transparencia entendido este como la obligación de información o plus de información precontractual que tiene el empresario/profesional (entidad bancaria prestamista) respecto al consumidor prestamista sobre las consecuencias económicas y jurídicas que para él implica la inclusión de la misma en el contrato (...). La aplicación de lo anteriormente expuesto debe conducir, de modo inevitable, a la desestimación de los motivos de oposición esgrimidos por la defensa de la parte demandada en tanto en cuanto la prueba a la que se ha reducido la presente litis, las documentales que figuran unidas a las actuaciones, se revelan como manifiestamente insuficiente para acreditar por la cláusula se negoció con el prestatario consumidor de manera que este pudiera influir en su contenido y menos que por la entidad bancaria se haya cumplido con el plus de información al mismo sobre su contenido y alcance económico y jurídico tal y como exige la jurisprudencia a los efectos de tener por cumplido el control de transparencia. (...). En conclusión, los efectos de la nulidad de pleno derecho imponen a la demandada, por imperativo legal, las siguientes obligaciones: a) abstenerse de aplicar la cláusula (ya lo ha cumplido toda vez que según consta suspendió su aplicación); b) eliminarla a su costa del contrato; c) recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado si incluirla, y d) abonar a la actora las cantidades que haya pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación, más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago; cantidad que, como se ha expuesto, deberá determinarse, en su caso, en ejecución de sentencia".



SEGUNDO.- Para dar respuesta a la pretensión subsidiaria formulada en el recurso, y relativa a la validez de cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de julio de 2009, se debe tener en consideración lo que se cita continuación.

Y así la STS de 24/3/2015 refiere "Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .

3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'.

La STS de 9 de marzo de 2017 indica "Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/2013, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo (...). Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap.

49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

Examinados los autos se considera, pues, que no se ha acreditado por la entidad demandada haber explicado con suficiente claridad, certeza y concreción el tipo mínimo de interés que deberían satisfacer en virtud de la cláusula suelo, aun en el supuesto de que el tipo de referencia estipulado fuera inferior al mínimo fijado como suelo, ni especialmente las repercusiones que ello tendría para los prestatarios en un escenario de bajos tipos de interés, lo cual permite afirmar que no existió una información precontractual clara y precisa, en tanto que no se ha justificado, de manera alguna, un despliegue informativo sobre su funcionamiento y consecuencias (simulaciones, costes comparativos.. etc.) sin haber quedado desvirtuada la apariencia ni de tener como contrapartida un 'techo' ni de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirían, en todo caso, en beneficio del prestatario, lo que no era cierto. Se desestima, pues, lo alegado en el recurso en relación con la validez de la cláusula suelo.



TERCERO.- Se alega incongruencia omisiva por no haber pronunciamiento sobre la validez del acuerdo transaccional e infracción de los artículos 218.2 y 326 LEC . Se hacen alegaciones respecto de la validez del acuerdo novatorio de fecha 21 de marzo de 2014; se cita la STS de 11 de abril de 2018 ; que existe inexistencia del objeto del proceso, se cita el artículo 1208 del Código Civil y diversas resoluciones en apoyo de la tesis que se mantiene.

Se alega inexistente cancelación del préstamo, indicándose que el contrato se encuentra vigente al día de la fecha, venciendo el préstamo el 17 de julio de 2049.

La sentencia recurrida, en contra de lo alegado en el recurso, sí se pronuncia sobre lo alegado en cuanto al acuerdo novatorio de fecha 21 de marzo de 2014. Y así indica "Por lo demás conviene poner de manifiesto que en el caso de autos no es aplicable la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril , que contempla un supuesto distinto al acuerdo de modificación del contrato suscrito por las partes. Ello es así porque basta una simple lectura del documento que figura unido a las actuaciones para comprobar que no se trata de un acuerdo transaccional en cuya virtud la parte prestataria, aquí demandante, hubiese renunciado a ejercitar la acción sobre nulidad de la cláusula suelo que se insertó en el contrato y reclamar las cantidades que indebidamente hubiese satisfecho a consecuencia de la misma. En el presente caso el acuerdo al que llegaron las partes contratantes es simplemente una modificación del contrato en la que se elimina la cláusula suelo incluida en el mismo...".

Sentado lo anterior, se desestima lo alegado en cuanto a la inexistencia del objeto del proceso, pues el acuerdo novatorio de fecha 21 de marzo de 2014 no impide el ejercicio de la acción de nulidad inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de julio de 2009. Examinado el documento de fecha 21 de marzo de 2014, que se aporta con el escrito de contestación a la demanda, resulta, que el mismo simplemente suprime la cláusula suelo que se venía aplicando, de ahí que lo establecido en dicha novación no supone en modo alguno una transacción ni una renuncia en cuanto a la acción ejercitada respecto a la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de julio de 2009. No concurre, pues, el supuesto previsto en la STS de 11 de abril de 2018 . Se acepta, pues, íntegramente lo razonado en instancia y referido con anterioridad, careciendo de fundamento lo alegado en cuanto a la incongruencia, y en todo caso si la defensa entendía que no se había pronunciado expresamente sobre el acuerdo novatorio, debió solicitar el complemento de la sentencia, en los términos que prevé el artículo 215 LEC .

Asimismo lo alegado en cuanto a la inexistencia de la cancelación del préstamo carece de fundamento, pues al margen de lo acertado o no que pueda ser la mención a la cancelación del préstamo que se hace en el fundamento de derecho segundo, lo cierto es que en la parte dispositiva de la sentencia recurrida simplemente se acuerda la nulidad de la cláusula suelo, de conformidad con lo solicitado en la demanda.



CUARTO.- Finalmente, se alega en el recurso infracción del artículo 394.1 LEC , interesando que se revoque el pronunciamiento de instancia en cuanto a las costas procesales, aludiéndose a la existencia de dudas de derecho.

La sentencia recurrida estima la demanda e imponte las costas procesales a la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 394 LEC .

La pretensión anterior debe desestimarse. Manteniéndose, pues, el pronunciamiento de instancia, ya que el mismo se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , pues en efecto la parte demandada es acreedora de las costas procesales al haberse estimado íntegramente la demanda., no suscitando la cuestión planteada dudas de derecho ni de hecho al juez a quo como tampoco a esta Sala a la vista del objeto de la litis y de las pruebas practicadas.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso de apelación de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Elisabeth .



QUINTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Luis Tomás Hernández Prieto en nombre y representación de la entidad BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. (ahora LIBERBANK, S.A.), debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en fecha 28 de septiembre de 2018 , en los autos de procedimiento ordinario nº 219/2018, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.