Sentencia CIVIL Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1012/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001012/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 263/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a ocho de mayo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000212/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. Consuelo
representada por la Procuradora Dª. Mª GEMA MARTINEZ ALEJOS y defendido por el Letrado D. RAFAEL
PEDRO LATORRE SANCHEZ y de otra como demandado, D. Blas , representado por la Procuradora Dª.
MARIA ROSA CALVO BARBER y defendido por el Letrado D. VICENTE VIVO CERVERA. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 2-5-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:''FALLO: Que debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por Dª Consuelo y d. Blas con todos los efectos legales y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1º Se atribuye a la madre Dª Consuelo , la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, Emiliano , Inmaculada y Eulogio , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2ª .- Se establece como régimen de visitas entre el progenitor y Eulogio todos los miércoles a la salida del colegio , donde el padre recogerá al menor , hasta las 20 horas que será reintegrado en el domicilio materno por tercera persona mientras existga pena o medida que prohiba al padre aproximarse a la madre. Dejar a la libre voluntad del progenitor y Emiliano establecer la forma y modo de relacionarse.

No procede firnar régimen de visitas entre el progenitor y Inmaculada . 3º D. Blas contribuirá como prestación por alimentos para sus hijos menores y para Iván en la suma de 150 euross mensuales para cada hijo, suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, sujma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios necesarios de los cuatro hijos, (entendiendo por tales los sanitarios no incluídos en la Seguridad social y los imprescindibles para la formación académica no incluídos en el sistema público) serán abonados por ambos progenitores, debiendo mediar, respecto de los no necesarios, el consentimiento previo de ambos progenitores. Todo ello sin hacer una espcial condena en las costas de este procedimiento. Firme la presente resolución se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes y habiendose adherido al de la actora el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de instancia en lo concerniente al régimen de visitas con el hijo Leon , así como la pensión alimenticia de los hijos, procediendo el estudio de dichos motivos por separado y así, respecto del régimen de visitas debe decirse que el mismo no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, como excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes del entorno familiar; al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con el progenitor con el que no conviven, intentado, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecer un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, y por ello es recomendable, en principio siempre, que se ejerza con generosidad, adaptándose a las necesidades de los hijos, con la mira puesta en su beneficio.



SEGUNDO.- El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye, pues, no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.



TERCERO.- Por ello debe acordarse lo que resulta lo más conveniente para los menores, para los que la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.



CUARTO.- En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, y no ponerle trabas innecesarias, a fin de que participe en la educación del hijo de un modo total o global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con el hijo menor se realiza sin restricciones horarias, manteniendo la relación durante las veinticuatro horas de los días que se establezca que hijo y padre no custodio estén juntos.



QUINTO.- En el caso de autos, no obstante el informe emitido por el Gabinete en esta alzada, es lo cierto que habida cuenta que se está cumpliendo adecuadamente desde hace tiempo la visita entre semana sin incidencia alguna, estima la Sala no existe mérito ni causa alguna para estimar el recurso interpuesto a fin de derivar las visitas al Punto de Encuentro por ser absolutamente innecesario, procediendo por ello mantener lo resuelto en la sentencia de instancia, al haberse aquietado el progenitor a dicho régimen.



SEXTO.- Respecto a la pensión alimenticia cabe recordar que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 180 € mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento ochenta euros mensuales (180€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad, por lo que habiéndose fijado la suma de 150 euros, necesariamente ha de mantenerse la misma para los tres hijos más pequeños, Eulogio , Inmaculada y Emiliano .

SÉPTIMO.- Respecto de los alimentos para la hija Inmaculada debe decirse que la obligación de dar alimentos entre parientes se impone en el Código Civil siempre que exista una real y demostrada ' necesidad' en el alimentista, tal y como se deduce de los art. 142 y SS del citado Código y concretamente del su art.

148, párrafo primero, porque si aquel no los precisare, porque trabaja y obtiene emolumentos suficientes para atender su subsistencia cesa automáticamente dicha obligación de alimentar, dando lugar a la causa de extinción del art. 152.3º del propio Código Civil , causa de extinción que igualmente concurre cuando esa situación de necesidad es imputable al alimentista, bien por haber sido buscada la misma de propósito, bien por pasividad o desidia, desde el momento en que el precitado art. 152, vincula la extinción, en su causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo ' ..Pueda ejercer un oficio profesión o industria... de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Posibilidad que ha sido interpretada por el TS ( sentencias de 10 de julio de 1979 y 5 de noviembre de 1984 ) no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes que deben ser valoradas teniendo en cuenta que el alimentista siempre debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de trabajo, cuando haya concluido su formación, o en la finalización de esta última.

OCTAVO.- Por otra parte, si bien un trabajo meramente accidental, o por un corto periodo de tiempo, no excluirá, normalmente, el concepto de necesidad, sin embargo, cuando la situación de empleo o incorporación a la vida laboral activa es sucesiva, al margen del carácter temporal del mismo, ha de estimarse ello determinara la concurrencia de esta causa de extinción teniendo en cuenta que la realidad social actual, norma interpretativa exigida por el art. 3.1 del C. Civil , que no es otra que la propia de una sociedad moderna y con amplias oportunidades de empleo, evidencia que en el mundo laboral el contrato de trabajo por un tiempo indefinido ha pasado a ser la excepción a la regla general de trabajo temporal, en cualquiera de sus modalidades, de ahí que la invocación de la temporalidad del trabajo no sea en absoluto determinante para afirmar o negar el derecho a ser alimentado, como tampoco lo es la subsistencia de los dos requisitos de convivencia en el domicilio familiar y falta de autonomía económica, pues ello supondría tanto, como, empleando palabras del TS en su sentencia de 1 de marzo de 2001 ' ...favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un parasitismo social.

NOVENO.- Tal y como se expresa en la resolución recurrida, respecto a la hija Inmaculada, aparte de haber debido cesar su periodo de formación académica y profesional, cabe destacar la circunstancia acreditada de que ha realizado trabajos, e, incluso, salió del domicilio familiar para vivir de forma independiente, volviendo al mismo para ayudar a su madre.

La inestabilidad o el carácter esporádico, o, incluso, la escasa o precaria remuneración de los empleos desarrollados, son circunstancias que derivan de la situación actual del mercado de trabajo al que acceden los jóvenes, pero lo que no cabe duda es que el hijo se ha incorporado al mercado laboral, por lo que no cabe aplicar la excepcionalidad que supone la fijación de una pensión alimenticia a favor de hijos mayores de edad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 93 in fine del Código Civil , sin que concurra la situación de necesidad, ya que se encuentran ante la posibilidad cierta de alcanzar una plena independencia económica.

En este sentido teniendo además en cuenta, que a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia.

Se dice lo anterior porque una persona, con plena capacidad física y mental y que tiene 25 años y medio de edad; no se encuentra, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que le pueda hacer acreedor a una prestación alimenticia; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, máxime cuando la misma salió de casa para vivir de forma independiente, y ahora ha vuelto para ayudar a su madre, lo que, en su caso, podría dar lugar a reclamar alimentos en el correspondiente procedimiento de juicio de alimentos, mas no en el privilegiado de autos.

DÉCIMO.- Finalmente en cuanto a la pensión alimenticia del hijo Iván según la documental obrante en autos, el mismo trabaja, percibiendo por ello la suma de 10,497'60 euros anuales brutos, lo que supone unos 874'8 euros al mes brutos, lo que supone una suma bastante para atender sus propias necesidades, sin precisar la pensión alimenticia que se interesa, debiendo por ello revocarse en este punto la sentencia de instancia dejando sin efecto la pensión alimenticia en favor de dicho hijo.

UNDÉCIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Rosa Calvo Barber en representación de Don Blas y la Procuradora Doña Gema Martínez Alejos en representación de Doña Consuelo contra la sentencia de fecha 2-5-2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia n.º 2 de Violencia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto los depósitos consignados para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.