Sentencia CIVIL Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 57/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID
SENTENCIA: 00263/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico: Equipo/usuario: MPC
N.I.G. 47186 42 1 2017 0008198
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000184 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Luis Andrés
Procurador: MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO
Abogado: NESTOR BADAS CODEJON
S E N T E N C I A Nº 263
ILMO.SR. PRESIDENTE:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS(PONENTE)
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 184/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4
(BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 57/2019, en
los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. ENRIQUE
SANZ FERNANDEZ-LOMANA, y como parte apelada, Luis Andrés , representado por el Procurador de
los tribunales, Dª. MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO, asistido por el Abogado D. NESTOR BADAS

CODEJÓN, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL
ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2018 , en el procedimiento ORDINARIO 57/19 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora DOÑA YOLANDA MOLPECERES NIETO, en nombre y representación de DON Luis Andrés contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA PILAR MANZANO SALCEDO, se declara la nulidad de la cláusula incluida en la escritura de hipoteca firmada por las partes el 6 de septiembre de 1999, en virtud de la cual el tipo de interés variable no podría ser inferior al 4,50% así como el Acuerdo de Revisión de Condiciones Financieras de 28 de noviembre de 2014 condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como a restituir a DON Luis Andrés las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de esa cláusula desde el 6 de septiembre de 1999 hasta el dictado de la presente Sentencia más los intereses legales desde la fecha de cada pago así como a recalcular y rehacer, con exclusión de esa cláusula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario, y al pago de las costas causadas en esta instancia.' que ha sido recurrida por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., habiéndose opuesto la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 19 de junio de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL.S.A. recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada en su contra por DON Luis Andrés y declara la nulidad de la 'cláusula suelo' contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario otorgada por las partes el 6 de Septiembre de 1999 en virtud de la cual el tipo de interés variable no podría ser inferior al 4,50 % así como el Acuerdo de Revisión de Condiciones Financieras de 28 de Noviembre de 2014, condenando a la demandada a restituir al actor la sumas indebidas percibidas por la aplicación de dicha cláusula desde el 6 de septiembre de 1999, más intereses legales; así como a recalcular y rehacer -con exclusión de tal clausula- los cuadros de amortización del préstamo y al pago de las costas. Alega como motivos resumidamente: falta de acción, y error judicial en la valoración del pacto -con valor transaccional- convenido entre las partes y por cuya virtud el banco admitió suspender la aplicación de la cláusula suelo y el demandante renunció a toda reclamación por la cláusula suelo mientas tal pacto estuviera vigente; infracción por inaplicación de la doctrina contenida en el la Sentencia del TS de 11 de abril de 2018 . Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia, bien de forma total o subsidiariamente de forma parcial, manteniendo la validez de la novación y en todo caso sin imposición de costas en atención a la estimación parcial de la demanda.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Se circunscribe, por lo expuesto, el objeto esencial del presente recurso a determinar si la Juzgadora de la Instancia ha incurrido o no en el errores de valoración y de aplicación jurídica y jurisprudencial que denuncia el Banco recurrente.

Con carácter previo hemos de ver si -como denuncia la parte recurrida- la apelante ha introducido en su recurso una cuestión nueva con fracción del principio 'pendente apellatione nihil innovetur' .

En efecto, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) delimita el ámbito del recurso de apelación a 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', 'mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal', lo que implícitamente supone una prohibición de alegar en segunda instancia hechos o fundamentos de derecho no invocados en la primera. Esto no es sino una consecuencia directa del principio de preclusión del artículo 400 LEC , de congruencia del articulo 218 y de la prohibición de la 'mutatio libelli' del artículo 412, ambos LEC . Se causa indefensión a la parte contraria cuando en segunda instancia se ve sorprendida co n hechos y fundamentos nuevos no invocados oportunamente en la primera instancia y que supone una modificación de lo tratado en ella. Pues bien, comprobando los términos en que el bando demandado formuló su contestación/ oposición a la demanda, vemos que efectivamente el recurrente incurre en la infracción denunciada por la contraparte, pues en dicha contestación exclusivamente alegaba que el préstamo se había cancelado en el año 2016 y que la cláusula suelo fue incorporada al contratado de forma clara y transparente. No invocaba entonces la existencia entre las partes de un pacto o acuerdo con valor y eficacia transaccional que es sin embargo el argumento nuclear que ahora esgrime en el recurso de apelación trayendo a colación lo resuelto por el tribunal supremo en una ulterior y reciente sentencia de fecha 11 de abril de 2018 .

En todo caso -y como bien argumenta la Juzgadora de instancia- la existencia de dicho pacto o acuerdo modificativo no constituye óbice para que la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo deba declararse nula de pleno derecho, por su falta de transparencia real y carácter abusivo, debiendo el citado acuerdo seguir esa misma suerte y sanción.

No cumple al acuerdo de litis, atendido su contenido y redactado del mismo, con la transparencia real y la finalidad transaccional que interesada y forzadamente interpreta el banco recurrente, trayendo a colación lo razonado y resuelto por la reciente sentencia TS 205/ 2018 de 11 de abril de 16 que claramente parte de un supuesto que difiere del presente.

Vemos así que, según el tenor literal del acuerdo que aquí suscribieron las partes, el único compromiso que asumió el prestatario fue el de renunciar a las reclamaciones judiciales o extrajudiciales que en ese momento estuvieran planteadas y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el pacto en cuestión ( se refiere a la cláusula suelo) y se añadía ' mientras se encuentre en vigor el actual ' ( sic) es decir, no se convino -a diferencia del pacto examinado por el TS- una renuncia total, clara y absoluta de los derechos de los prestatarios en relación con la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, ni tampoco un compromiso firme e incondicionado de no reclamar, sino un compromiso relativo y limitado temporalmente, de no reclamar mientras estuviera vigente la acordada suspensión de la cláusula suelo ( hasta el 4 de diciembre de 2019).

Por lo tanto, una vez que el préstamo fue cancelado (mayo 2016) y consiguientemente el citado acuerdo de suspensión temporal perdió toda vigencia y objeto, nada impedía que, por parte de los prestatarios, se pudieran reclamar -como han hecho -los importes pagados por la indebida aplicación de la cláusula suelo durante el tiempo que esta fue aplicada. Tiene razón también a este respecto la parte recurrida de que, a pesar de lo que formalmente pudiera parecer, la terminología en que se expresa dicho pacto revela que fue el banco quien unilateralmente lo propició y lo redactó -tal y como afirma el demandante en su interrogatorio y recoge la sentencia apelada- por lo que cualquier duda interpretativa sobre su alcance debe resolverse 'en contra de la parte que hubiere ocasionado la oscuridad' como dispone el artículo 1288 de nuestro C. Civil , a lo que también cabría añadir lo establecido en el artículo 80.2 TRL Consumidores y usuarios '..caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor' .

Debe por consiguiente, aplicarse al pacto de litis la tradicional doctrina jurisprudencial que entiende que estos acuerdos privados sobrevenidos, simplemente modificativos de la cláusula suelo, no sirven para convalidar o subsanar la inicial falta de transparencia y abusividad en que se haya incurrido, sino que han de seguir su misma suerte, todo ello tal y como bien razona y argumenta la Juzgadora de Instancia en el extenso fundamento Sexto de su Sentencia -que refrendamos plenamente- pues no en vano sigue y transcribe el criterio que esta misma Sección ya había expresado -al analizar pactos similares al presente- en sentencias anteriores (p. e Número 7/2017 de 10 de Enero de 2017 ).



TERCERO .- Desestimamos por lo dicho el recurso de apelación y confirmamos la sentencia imponiendo al banco recurrente las costas originadas por esta Alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo .398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación contra la Sentencia de 28 de Noviembre de 2018 dictada en Juicio Ordinario 184/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 4 bis de Valladolid y CONFIRMAMOS la meritada resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas originadas por esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el aparado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la no tificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.