Sentencia CIVIL Nº 263/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 134/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120178001844
Recurso de apelación 134/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 576/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Rollo de apelación 134/19 R2
SENTENCIA Nº 263/2020
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 6 de mayo de 2020
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 576/2017 seguidos ante el Juzgado de
1ªInstancia nº 4 de DIRECCION000 por demanda de Dña. Estibaliz , representada por la Procuradora Sra. Rabal
Llacer y asistida por el Letrado Sr. Parias, frente a D. Luis Carlos , representado por la Procuradora Sra. Fuentes
Angulo, y asistido por la Letrada Sra. Mascaraque, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante
nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora y la impugnación formulada por el demandado contra
la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 6/4/18 completada por Auto de 25/4/18 y pronuncia la
presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento divorcio nº 576/2017 tramitado ante el Juzgado de 1ªInstancia nº 4 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 6/4/18 y auto aclaratorio de 25/4/18 .

La parte dispositiva de la sentencia establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Estibaliz , representada por la Procuradora Da. Rebeca Rabal Llacer, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Luis Carlos , representado por la Procuradora Da. Isabel Fuentes Angulo, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de Da. Estibaliz y D. Luis Carlos , contraído en DIRECCION001 , el día 14 de julio de 2007, con todos los pronunciamientos inherentes a esta disolución, y dispongo aprobar las siguientes medidas: 1.- Quedan revocados cuantos poderes se hubieran podido otorgar los cónyuges 2.- Se atribuye a la madre Da. Estibaliz la guarda y custodia de la hija menor Laura siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores 3.- Se establece un régimen de visitas en favor del padre D. Luis Carlos consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, y dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo entre los progenitores, serán los martes y los viernes desde las 16:30 hasta las 20:00 horas, salvo los viernes del fin de semana que le toquen al padre, en que la entregará el domingo a las 20:00 horas, en el domicilio materno.

a) Para el caso de que el fin de semana que le corresponda al padre tener a Laura consigo, el viernes fuera festivo, la recogida de la menor se hará el jueves en el colegio, y permanecerá con su padre hasta el domingo a las 20:00 horas. Para el caso de que el día que Laura no tenga escuela sea el lunes, la recogerá el viernes y la devolverá a la madre el lunes a las 20:00 horas.

b ) Para el caso de que la semana que no le corresponda al padre el fin de semana, alguno de los días intersemanales, martes y viernes, podrá recoger a la menor a las 16:30 horas en el domicilio de la madre y devolverla a las 20:00 horas.

Todas las entregas y devoluciones que no sean en el centro escolar serán en casa de la madre.

4.- En cuanto a los periodos vacacionales, los padres podrán pactar el régimen de estancias que más convenga a Laura , a falta de acuerdo, se establece que las vacaciones se distribuirán en dos periodos iguales, alternos y sucesivos, que comenzarán el último día lectivo a la salida del centro escolar y terminarán a las 20 horas del día anterior al inicio de la actividad escolar.

- Navidad se dividirá en dos periodos el primero desde el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20.00 horas, corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- Semana Santa se dividirá en dos periodos el primero desde el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del miércoles Santo, y el segundo desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta el lunes de Pascua a las 20.00 horas, corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares - Verano se dividirá por quincenas alternas entre julio y agosto, el primer periodo se iniciará el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el a 5 de julio a las 20:00 horas, el segundo desde esa fecha hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, el tercero desde esa fecha hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas y el cuarto hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

Corresponderán a la madre los primeros periodos, y al padre los segundos, en los años pares y al revés en los años impares.

Los reintegros de la menor que no sean en el centro escolar serán en casa de la madre.

- Para los periodos no lectivos de junio y septiembre se mantiene el régimen de fines de semana alternos y los días intrersemanales que la menor podrá estar con su padre, y se realizará conforme se ha establecido en el apartado 3 - a) y b).

5.- D. Luis Carlos deberá abonar, a partir de esta resolución y en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor Laura , la cantidad de 250 euros mensuales,. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta designada por la Sra. Estibaliz dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de alimentos susceptible de revisión anual, de forma automática el 1 de diciembre de cada año conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente, para Cataluña.

6.- En relación a gastos extraordinarios que precise las hija, de carácter necesario o imprescindible , y serán abonados al 50% por cada progenitor.

7.- Los padres podrán tener contacto con su hija vía telefónica, o por cualquier otro sistema informático, durante los períodos de tiempo que no esté con ellos, en horario que no dificulte sus actividades escolares, extraescolares y cuidando de no entorpecer el orden familiar.

8.- Cada progenitor podrá viajar con la menor, durante el tiempo en el que la tengan en vacaciones, comunicándoselo previamente al otro progenitor.

La documentación relativa a la menor, concretamente DNI, pasaporte y tarjeta sanitaria o de la mutua, siempre que no puedan obtenerse duplicados de las mismas, deberá acompañar a la hija.

9 .- No cabe acordar sobre el uso de la vivienda conyugal ya que no se reivindica por la actora, en cuanto al ajuar familiar se repartirá entre ambos teniendo en cuenta lo recogido en el Fundamento de Derecho Tercero, llevándose a efecto en ejecución de sentencia.

No procede acordar ninguna otra medida mas.

En atención a los intereses en litigio no procede realizar especial imposición de costas.' La parte dispositiva del Auto establece lo siguiente: ' Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Isabel Fuentes Angulo de la parte demandada de rectificar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 6 de abril de 2018, en el sentido de que el el punto tercero apartado b del fallo de la sentencia queda definitivamente redactado de la siguiente forma: 3. - Se establece un régimen de visitas en favor del padre D. Luis Carlos consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, y dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo entre los progenitores, serán los martes y los viernes desde las 16:30 hasta las 20:00 horas, salvo los viernes del fin de semana que le toquen al padre, en que la entregará el domingo a las 20:00 horas, en el domicilio materno.

a) Para el caso de que el fin de semana que le corresponda al padre tener a Laura consigo, el viernes fuera festivo, la recogida de la menor se hará el jueves en el colegio, y permanecerá con su padre hasta el domingo a las 20:00 horas. Para el caso de que el día que Laura no tenga escuela sea el lunes, la recogerá el viernes y la devolverá a la madre el lunes a las 20:00 horas.

b) Para el caso de que la semana que no le corresponda al padre el fin de semana, alguno de los días inter semanales martes y viernes no sea lectivo, podrá recoger a la menor a las 16:30 horas en el domicilio de la madre y devolverla a las 20:00 horas.

Todas las entregas y devoluciones que no sean en el centro escolar serán en casa de la madre.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso el interpelado quien a su vez formula impugnación en el traslado conferido al efecto. Las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. SE suspendió la deliberación y fallo señalada el 22/1/2020 para tramitar la alegación de hechos nuevos formulada por la Sra. Estibaliz en escrito d 30/12/19.

Nuevamente señalada tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada Ambas partes discrepan de la sentencia de 6/4/18 completada por auto de 25/4/18 que acuerda la disolución por divorcio de su matrimonio y establece las medidas paterno filiales en relación a la hija común Laura nacida el NUM000 /2011.

La Sra. Estibaliz por la vía del recurso de apelación discrepa del régimen de relación paterno establecido interesando una restricción del mismo y el Sr. Luis Carlos por vía de impugnación alega falta de motivación y discrepa también del régimen establecido pero en cambio solicita un régimen progresivo que de paso a una custodia compartida adecuando la pensión alimenticia en ese momento, que los gastos de la menor sean asumidos por mitad, y los comunes con cargo a una cuenta bancaria ingresando cada progenitor 100 euros/ mes.

En cuanto al motivo de naturaleza adjetiva: Falta de motivación de la sentencia alegado por el Sr. Luis Carlos en la impugnación la Sala no aprecia Infracción de los arts. 120.3 y 218.2 LECivil por falta de motivación de la Sentencia por lo que debe desestimarse.

La falta de motivación de la Sentencia en el sentido de los arts. 120.3 C.E. y 218.2 LECivil implica la ausencia o insuficiencia de la expresión de los criterios o elementos esenciales que justifican 'la ratio decidendi' y fundamentación en derecho ( STS de 30/12/10). Constituye la garantía de inexistencia de arbitrariedad en la decisión judicial ( SsTS, entre otras, de 6/11 y 1/12 de 2006 y 31/1/07) y posibilita la formulación del oportuno recurso ( SsTS de 16/4/07 y 29/6/12 citadas por la de 20/5/13).

Sentada esta premisa, la lectura de los fundamentos jurídico 2º y 3º de la Sentencia nos lleva al anunciado rechazo del motivo habiéndose valorado las pruebas practicadas en relación al desarrollo de la relación de los progenitores con la menor en el punto de encuentro, y el análisis de la capacidad parental del padre mediante valoración de las manifestaciones de la psiquiatra Sra. Candida . Por otro lado la fundamentación de la sentencia no ha impedido al Sr. Luis Carlos oponerse al recurso de la contraria y formular a su vez impugnación de la sentencia.



SEGUNDO.- Resolución de los motivos de carácter sustantivo formulados en el recurso de apelación y en la impugnación.

La sentencia de primer grado apelada establece el ejercicio de la guarda por parte de la madre y establece un régimen de relación con el padre subsidiario a los acuerdos que pudieran alcanzar los progenitores.

Es de destacar que en la sentencia se mantiene el ejercicio de la guarda por parte de la madre tal como se estableció en el Auto de medidas de 27/2/2017, pero frente al régimen de relación supervisado en el Punto de Encuentro que se estaba llevando a cabo, la sentencia establece un régimen normalizado de fines de semana alternos dos tardes inter semanales y mitad de las vacaciones. Fundamenta esta ampliación a la vista de los informes médicos del padre y el interrogatorio de la psiquiatra que indican una mejoría y alta del cuadro de trastorno depresivo y ansiedad.

La Sra. Estibaliz alega en su recurso que antes de acordar el régimen normalizado debía establecerse un régimen progresivo con introducción de las pernoctas poco a poco y con carácter supervisado debido al alta reciente del padre y en beneficio de la menor. Solicita en su recurso que se establezca un régimen de fines de semana y tardes intersemanales sin pernocta pudiéndose introducir ésta de forma gradual cuando sea propuesta y supervisada por un organismo publico.

El padre por el contrario alega que la sentencia no se pronuncia sobre su petición de custodia compartida, y que lo procedente es establecer un periodo de implementación del régimen establecido para pasar a la guarda compartida por semanas alternas con un día intersemanal; indica que tanto la psiquiatra manifestó que está bien y de alta, y los técnicos del Punto de encuentro consideran que no hay impedimento para pasar a un régimen normalizado.

La controversia relativa a la guarda o régimen de estancias habrá de resolverse atendiendo al interés de la hija común Laura nacida el NUM000 /2011 ya que el interés superior del menor es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b, 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003, y art. 39.4 de nuestra Constitución. En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8,3 del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03.) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

El interés del menor según el Tribunal Supremo ( STS 25/9/2015) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Tras la revisión del material probatorio la Sala comparte la decisión de la sentencia de primera instancia de atribución del ejercicio de la guarda a la madre sin que sea procedente pronunciarse sobre una futura custodia compartida. Consideramos que el paso a un régimen de custodia compartida exige verificar antes el desarrollo de un régimen de relación normalizado como el que establece la sentencia teniendo en cuenta que la menor Laura se ha estado relacionando con el padre con la intervención del punto de encuentro durante casi dos años siendo al principio visitas supervisadas y posteriormente intercambios controlados.

Es cierto que la prueba practicada constata que: -el padre SR. Luis Carlos ha experimentado una mejoría de su padecimiento de depresión y ansiedad por el que inició tratamiento en 2014 y fue dado de alta en octubre de 2017. Su psiquiatra indicó en la vista (min. 41:20 y sgtes) que puede recaer pero como cualquier persona normal puede tener una depresión y a preguntas de la juez indicó al minuto 44:13 que el SR. Luis Carlos puede asumir obligaciones laborales y parentales como cualquier persona normal.

También es cierto que la intervención del punto de encuentro ha resultado muy positiva de cara a lograr la vinculación de la menor con el padre. Asi la coordinadora de dicho servicio indicó al Min. 46 de la vista que la vinculación de la menor es muy buena con ambos padres; que ambos han colaborado con el servicio y quieren lo mejor para su hija y al Min. 57:40 indicó que no hay ningún inconveniente en que la menor pernocte con el padre.

Sin embargo frente a estos elementos positivos ha quedado acreditado que continúan los problemas de comunicación entre los progenitores y que la menor se altera cuando se producen estas situaciones tal como indicó la coordinadora ( min 49:10 y min. 52:45) , y no consta que los padres hayan mejorado en este aspecto. Una prueba de ello es la falta de confianza entre los progenitores en las capacidades del contrario y el cuestionamiento sobre la forma de atender a la menor siendo claro ejemplo de ello las manifestaciones efectuadas por la apelante en el escrito de hechos nuevos de diciembre de 2019 rebatidas por el padre en el traslado efectuado y que no han quedado cumplidamente acreditadas en cuanto a que el padre coloque en situación de riesgo a la hija.

Tal como indicó la citada coordinadora del punto de encuentro, los progenitores tienen que aprender a comunicarse de forma respetuosa y eficaz teniendo mucho trabajo pendiente en este punto incluso deberían plantearse una mediación para resolver las discrepancias que puedan surgir( min 49:10 video 1).

Teniendo en cuenta que la custodia compartida es mas que una distribución equitativa de tiempos pues exige una implicación de ambos progenitores y un plus de comunicación para logar un consenso en las decisiones que han de tomarse sobre la vida de la hija en todo tipo de aspectos, la Sala no ve en estos momentos que pueda darse esta posibilidad por lo que procede desestimar la impugnación del Sr. Luis Carlos en este punto; el interés de la menor exige una adecuada adaptación al régimen normalizado con pernoctas establecido en la sentencia apelada, que los progenitores hagan un trabajo de comunicación conjunto y en el futuro en caso de no llegar a un acuerdo, la ley prevé la posibilidad de interponer un procedimiento de modificación en el que, previo el informe técnico que considere oportuno el juez, se valore nuevamente la situación.

Lo anteriormente indicado justifica el mantenimiento del régimen establecido desestimando la Sala el recurso formulado por la Sra. Estibaliz en el que peticionaba un régimen gradual en el establecimiento de las pernoctas. Las partes ya dispusieron de un régimen supervisado en el punto de encuentro durante 22 meses que tuvo un buen resultado en cuanto a la vinculación de la menor y la coordinadora de dicho servicio puso de manifiesto que no había inconveniente en la realización de las pernoctas con el padre por lo que juntamente con la opinión de la psiquiatra sobre el alta del padre y mantenimiento de sus plenas capacidades no justifican una restricción del régimen de relación.

No habiéndose acordado la custodia compartida peticionada por el Sr. Luis Carlos por vía de impugnación no procede entrar a analizar la petición subsidiaria de establecimiento de otra modalidad de colaboración económica al sostenimiento de las necesidades de la menor.



TERCERO.- Costas y depósito para apelar Dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia de la primera instancia, son de imponer a la apelante Sra. Estibaliz las costas procesales derivadas de su recurso, y al impugnante Sr. Luis Carlos las causadas por la impugnación, en base al principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Estibaliz e igualmente desestimar la impugnación formulada por D. Luis Carlos contra la Sentencia de 6/4/18 completada por Auto de 25/4/18 dictados por el Juzgado de 1ªInstancia nº 4 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 576/2017 y en consecuencia: 1º Confirmar dicha resolución.

2º imponemos a la parte apelante y a la impugnante la obligación de satisfacer las costas procesales de la alzada derivadas de su apelación y de su impugnación respectivamente. Procede la pérdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).