Sentencia CIVIL Nº 263/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 834/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000263/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
========================================
En la Ciudad de Santander, a catorce de mayo dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 1286 de 2018, Rollo de Sala núm. 834 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, seguidos a instancia de Empresa Comercial de Recreativos
S.A. contra don Adriano y doña Eva .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Empresa Comercial de Recreativos S.A., representada por
la Procuradora Sra. Paz Campuzano Pérez del Molino y defendida por la Letrada Sra. Raquel Grandío Quirós; y
parte apelada; don Adriano y doña Eva , representados por la Procuradora Sra. Eva Plaza López y defendidos
por la Letrada Sra. Marta A. Gutiérrez Gutiérrez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 9 de julio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad mercantil EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS, S.A. (ECORSA), contra DON Adriano y DOÑA Eva , debo absolver y ABSUELVO a los citados demandados de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas, con condena en costas a la parte demandante' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso el pasado 27 de abril.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La mercantil recurrente EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS S.A., ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia apelada, se declare resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar suscrito entre las partes el 2 de febrero de 2012 y renovado el 4 de octubre de 2016, por incumplimiento de los demandados; y se condene a estos al pago de la suma de 51.784,57 euros con sus intereses legales desde la reclamación judicial y al pago de las costas, interesándose subsidiariamente la no imposición de estas a la demandante. Los demandados se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Sostiene la recurrente en primer lugar que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la resolución del contrato que une a las partes pese a que fue la primera de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, considerando vulnerados los arts. 218,1 LEC y 24 CE.

Pese a tal denuncia, lo cierto es que la parte no basa en esa alegación ninguna concreta pretensión procesal, lo que la hace inocua; pero además debe rechazarse porque el tenor literal del fallo, en que se desestima íntegramente la demanda, supone en si mismo la inexistencia de omisión alguna de decisión respecto de alguno de los pedimentos de la demanda, pues todos fueron rechazados. Por lo demás, la lectura de la sentencia revela claramente que el juez de instancia ha acogido la alegación hecha por los demandados acerca de la concurrencia de una imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato, de manera que el juez no considera que concurra el incumplimiento resolutorio en que se basaba la demanda. Por consiguiente, no hay incongruencia omisiva ni defecto de motivación.



TERCERO: A lo largo del motivo tercero de su recurso la recurrente alega error en la valoración de la prueba, en concreto en la presunción, con base en el art. 386 LEC, de que la entidad demandante conocía la duración del contrato de arrendamiento que vinculaba a los demandados con la propiedad del local en el que estos explotaban un establecimiento de hostelería. Pues bien, lo cierto es que ese conocimiento es un hecho alegado por los demandados, a quienes corresponde por consiguiente su prueba; y ninguna prueba directa han aportado que acredite que la demandante conocía que el contrato de arrendamiento duraba menos que el plazo por el que los demandados asumieron la obligación de mantener en el local las máquinas de juego de azar de la demandante. Por más que pueda considerarse lógico que la demandada se informase previamente a la firma del contrato de explotación de las máquinas de la naturaleza o duración del derecho de los titulares del establecimiento de hostelería, también lo puede ser que de buena fe confiase en la situación afirmada por los ahora demandados en cuanto a la titularidad del negocio que resulta del contrato y su previsión, ínsita en la aceptación del plazo, de mantener esa titularidad durante el tiempo pactado o posibilitar la sucesión de otro en la explotación; no consta dato alguno que indique que los demandados informaran de las condiciones concretas de su contrato de arrendamiento, y ni siquiera considerando que las relaciones entre las partes eran ya anteriores al contrato de que se trata en este proceso es posible una inferencia segura, con enlace preciso y directo como exige la LEC, acerca del conocimiento por la demandante de la duración del contrato de arrendamiento que unía a los demandados con un tercero.



CUARTO: 1.- Sentado lo anterior cabe abordar la cuestión de si en el presente caso concurre una imposibilidad sobrevenida de la prestación en términos tales que haya producido la extinción de la obligación de mantener la explotación de las maquinas en el local de hostelería de que eran titulares los demandados. La sentencia de instancia ya hace una extensa exposición de tal figura, que tiene su apoyo legal en el art. 1.184 CC, y de su configuración en la doctrina legal, bastando por ello en esta segunda recordar que la imposibilidad de cumplir lo comprometido solo produce el efecto, excepcional, de extinguir la obligación cuando concurre una imposibilidad real y absoluta, física o legalmente, a lo que se equipara la dificultad tan extraordinaria que pueda ser equivalente; pero se requiere además como requisito esencial que esta situación de imposibilidad no solo no haya sido buscada de propósito o provocada por el obligado, sino que no le sea imputable ni siquiera a título de culpa o negligencia, lo que supone que la imposibilidad de la prestación se haya producido por caso fortuito o fuerza mayor ( art. 1.105 CC), de forma imprevista e imprevisible ( SSTS 30 abril 2002, 17 diciembre 2008).

2.- En el presente caso resulta admitido que los demandados y la demandante celebraron los contratos aportados con la demanda, en los que los primeros asumieron la obligación de mantener a la segunda en la explotación de sus máquinas recreativas en el establecimiento de hostelería de que eran titulares por una duración inicial de cinco años desde el 2 de febrero de 2012, que en virtud del acuerdo de prórroga de 4 de octubre de 2016 se extendió hasta el 2 de febrero del año 2022. También es un hecho admitido que los demandados cesaron en la explotación del negocio de hostelería el 30 de septiembre de 2018; y resulta probado que tal cese se produjo por extinguirse su contrato de arrendamiento del local comercial conforme a lo pactado y manifestar la arrendadora su voluntad de no querer convenir una prórroga, como resulta del correspondiente burofax de notificación y requerimiento remitido por ella a los ahora demandados. Es patente por tanto que a partir de esa fecha los demandados no pudieron ya cumplir con su obligación de mantener a la demandante en la explotación de sus máquinas recreativas en el local; pero igualmente lo es que el cese no puede considerarse fruto de algo imprevisible, puesto que los demandados si conocían cabalmente - no puede ser de otro modo-, los términos de su contrato de arrendamiento y la fecha de finalización y la posibilidad, evidente, de que no fuera prorrogado; es de hacer notar que en ese contrato de arrendamiento, de 1 de abril de 2014, ya se prevé como fecha de finalización ' en todo caso' la del 30 de septiembre de 2018, aunque se prevea que ello sea ' sin perjuicio de que, anteriormente a esa fecha se pacte expresamente por ambas partes la prórroga del arrendamiento'. Por consiguiente, la extinción del arrendamiento era conocida, aunque hubiera la posibilidad de evitarla mediante un nuevo pacto sobre prorroga, y no puede considerarse por ello que la realización de esa previsión sea un suceso imprevisible para los arrendatarios. La imposibilidad sobrevenida de cumplir el contrato con la demandante es fruto de una imprevisión de los propios demandados, quienes asumieron frente a la actora unas obligaciones por un plazo superior al que tenían asegurado por su contrato de arrendamiento; que lo hicieran sin mala fe y en la confianza de que obtendrían una prórroga de ese contrato, luego no conseguida, en nada altera el hecho de que el incumplimiento de la obligación asumida es consecuencia de la realización de un riesgo que ello asumieron al contratar.

3.- Por lo expuesto, asiste la razón a la demandante sobre que los demandados incurrieron en incumplimiento del contrato, un incumplimiento grave y definitivo que le faculta desde luego para la resolución del contrato al amparo del art. 1.124 CC, por lo que debe estimarse su demanda en cuanto a esta pretensión.



QUINTO: 1.- Distinta respuesta debe darse a la pretensión de condena al pago de la cláusula penal prevista en el contrato, pues debe ser acogida la defensa de los demandados que sostiene, con base en el mismo, la improcedencia de la aplicación de la pena en el caso concreto. En efecto, en el contrato se pactó como clausula penal el pago de una cantidad - equivalente a la recaudación media mensual por el número de meses que restasen del contrato-; pero si bien en la cláusula novena se disponía ese pago ' para el caso de que el titular del establecimiento reseñado en el expositivo II incumpliese cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato y, en especial, las referidas al plazo establecido o las que permitan el normal funcionamiento de la maquinas...', en la estipulación Primera y tras regular la duración del contrato y el compromiso de los demandados de ceder la explotación del local a terceros, disponía el pago de la cláusula penal para el caso de 'incumplimiento de dichas obligaciones o la inaceptación de la Empresa Operadora por falta de garantía o solvencia del cesionario, así como la cesación voluntaria en la industria o negocio de hostelero antes del vencimiento del plazo o de sus prorrogas'. Así, pese a la aparente amplitud de los incumplimientos a que se anudaba contractualmente el pago de la pena, la cláusula Primera contenía una previsión específica para el caso de cese en la explotación, que este fuera 'voluntario', que resulta indicativa de que a efectos de la exigencia de la pena no quedaba abarcado el cese involuntario, el no decidido libremente por los demandado titulares del establecimiento, interpretación esta postulada por los demandados que debe ser acogida, pues ha de recordarse que la pena convencional es una sanción conformada y definida en el contrato según la voluntad común de las partes pero que solo puede ser aplicada a los supuestos expresamente previstos; y que por su propia naturaleza sancionadora es de interpretación restrictiva según constante y antigua doctrina legal ( SSTS 12 diciembre 1996, 10 junio 1969).

2.- En el caso, el cese de la explotación se produjo como se ha expuesto no tanto por la expiración del plazo de duración del contrato de arrendamiento conforme a lo expresamente previsto en este, como, porque la propiedad del local no quiso prorrogar la vigencia del contrato, como se acredita cumplidamente por el burofax que esta remitió, por lo que no puede afirmarse que el cese del negocio se produjera por una decisión propia de los demandados y dependiente exclusivamente de ellos, no cabiendo así calificar el cese de la actividad como 'voluntario' a los efectos de aplicación de la cláusula penal.

3.- Por lo expuesto, acogiendo como es procedente la interpretación restrictiva propuesta por los demandados, no concurre el supuesto de hecho contemplado en la cláusula penal, por lo que no procede su aplicación; una cosa es que el incumplimiento sea imputable a los demandados en términos bastantes a impedir la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida y que deban responder de las consecuencias de ello conforme a la ley, y otra que sea aplicable la cláusula penal, lo que no resulta necesariamente del incumplimiento de obligaciones sino del tipo y clase de incumplimiento previsto en la propia clausula, que en este caso exigía un cese 'voluntario' en la explotación del local que no se ha producido.



SEXTO: Estimándose en parte el recurso y la demanda, no debe hacerse especial imposición de las costas de la instancia a los demandados, sin hacer especial imposición de las de esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS S.A.

contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que revocamos en lo que es contradictorio con lo que a continuación se establece.

2º.- Estimamos en parte la demanda interpuesta por la recurrente contra don Adriano y doña Eva y declaramos resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar suscrito entre las partes al haber sido incumplo por los demandados.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe