Sentencia CIVIL Nº 263/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 4/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00263/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0007910
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000654 /2018
Recurrente: SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA DE VIVENDA OS MOIMENTOS PORTOSIN
Procurador: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
Abogado: JOSE MANUEL SABORIDO MARTINEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA,S .A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: JOSE IGNACIO CANLE FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Nº 263/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veintidos de junio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000654 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2020, en los que
aparece como parte demandante-apelante, SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA DE VIVENDA OS MOIMENTOS
PORTOSIN, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO,
asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL SABORIDO MARTINEZ, y como parte demandada-apelada, ABANCA
CORPORACION BANCARIA,S .A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO
GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO CANLE FERNANDEZ, sobre NULIDAD DE CONDICION
GENERAL DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 7 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de A Coruña, cuya parte dispositiva dice como sigue: '- FALLO: No ha lugar a la nulidad de actuaciones planteada.

DESESTIMO la demanda interpuesta por SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA DE VIVENDAS LIBRES 'OS MOIMENTOS PORTOSIN' contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

En cuanto a las costas, se estará a lo dispuesto en el último fundamento de derecho'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.1.- La demanda que dio origen al presente procedimiento se formuló por la ahora recurrente, Sociedad Cooperativa Gallega Vivienda Os Moimentos Portosín, en su condición de prestataria en el contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 21 de mayo de 2009 ante el Notario D. Jorge Ron Latas, con número de protocolo 504, frente a ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., en el ejercicio de una acción de nulidad de condición general de la contratación, en concreto, de la cláusula suelo inserta en dicha escritura, y acción de restitución de cantidades abonadas en aplicación de la misma.

Resulta desestimada en la sentencia de primera instancia al acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada por razón de la cesión de créditos efectuada a la SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA RRRESTRUCTURACION BANCARIA, SOCIEDAD ANONIMA (SAREB), con efectos desde el 31 de diciembre de 2012, formalizada en escritura pública de elevación a público de un contrato de transmisión de activos, otorgada ante el notario de Madrid, D. Ignacio Solís Villa, en fecha 21 de diciembre de 2012, bajo el número 756 de su protocolo.

El Juzgador de instancia rechaza la existencia en este caso de una situación de listisconsorcio pasivo necesario planteada por la demandada en la audiencia previa, en la consideración de que la válida constitución de la relación jurídico procesal no exigía demandar a ambas entidades ABANCA y SAREB.

1.2.- La demandada incide en esta alzada en defender la existencia de tal situación de listisconsorcio pasivo necesario, aduciendo que la solicitud es legítima, y que evitaría perjuicios, en tanto que, de estimarse la demanda, el SAREB tendría que devolverse un exceso de intereses que habría percibido ABANCA, y además que la cesión al SAREB jamás le habría sido comunicada, y la demandada nada habría acreditado al respecto.

El resto de las alegaciones que efectúa se refieren al fondo del asunto.



SEGUNDO.- De conformidad al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Según explica la STS 86/2002, de 28 de febrero 'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación jurídica material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar' y exige una 'adecuación entre la relación jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

De tal forma que, como resalta la STS 779/2012, de 9 de diciembre, recogiendo lo expuesto en STS 260/2012, de 30 de abril, la legitimación considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión - si se abstrae de la consideración del sujeto actuante - la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerada como 'parte legítima'. Se recoge también que, conforme a lo indicado en dicha sentencia 'la existencia o inexistencia de legitimación viene determinada por una norma procesal ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), coloca o no al sujeto en la posición de impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional', por lo que 'se trata de un presupuesto, vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar que exige un pronunciamiento previo al que corresponde a éste'.

El préstamo formalizado en escritura pública de 21 de mayo de 2009, ante el Notario de Noia, D. Jorge Ron Latas, bajo el número 504 de su protocolo, se identifica en el acta notarial complementaria de fecha 9 de octubre de 2013 que se aporta como documento núm. 2 con la contestación a la demanda, como uno de los activos transmitidos por NCG BANCO, S.A., a la SAREB, en virtud de escritura de transmisión de activos de fecha 21 de diciembre de 2012. No se llega a cuestionar que, en virtud este contrato de transmisión de activos, se habría materializado una cesión en la posición contractual de la entidad demandada Abanca con efectos desde el 31 de diciembre de 2012, dejando por lo tanto de ostentar la condición jurídica de prestamista ABANCA, y que ésta posición la habría pasado a ostentar la SAREB, por lo tanto, que sea ésta quien ostenta ahora la posición jurídica que se predica en la demanda de ABANCA para soportar el ejercicio de la acción de nulidad ejercitada en relación al contrato de préstamo en su día suscrito con esta entidad financiera.

El artículo 36 de la Ley 2/2012, sobre el régimen de la transmisión de activos a la sociedad de gestión de activos, establece que 'se realizará sin necesidad de obtener el consentimiento de terceros, mediante cualquier negocio jurídico y sin tener que cumplir los requisitos exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Tal como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, 61/2019, de 5 de febrero, las entidades de crédito con déficits de recursos propios, se vieron obligadas, por decisión del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), a traspasar por cesión a la SAREB, a través de acto administrativo ( art. 35 de la Ley 9/2012), determinadas categorías de activos dañino cuya permanencia en el balance de la entidad se consideraba perjudicial para su viabilidad.

Al respecto se indica en esa misma sentencia que la transmisión de un activo implica también la cesión de la posición contractual de las entidades en todos aquellos contratos en los que las entidades sean parte y que, sin tener, como tales, la consideración de activo, estén intrínsecamente ligados a estos de modo tal que, de no existir el activo, quedarían privados de causa los contratos conexos. De igual modo, se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de abril de 2015, que 'Aunque dicha regulación se refiere a la transmisión de activos, oportunamente advierte que toda mención relativa a estos 'comprenderá también los pasivos que sea necesario transmitir' ( art. 35.5 de la Ley 9/2012) y por eso la transmisión del activo que en este caso importa, un préstamo o crédito para la financiación de construcciones o promociones inmobiliarias a que se refiere el art. 48-1-b-1º del Real Decreto 1559/2012, no tiene por objeto únicamente el derecho real de hipoteca sobre las fincas o las posiciones acreedoras de la entidad bancaria por capital del préstamo dispuesto y no reintegrado y sus intereses sino la totalidad de la posición contractual que en el momento de la transmisión ostentaba la transmitente'.

No nos encontramos pues con la situación de litisconsorcio pasivo necesario que la actora pretende se aprecie, caracterizada por la exigencia de que traer al proceso para su adecuada constitución a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida, o por disponerlo así la Ley, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte ( STS 28 junio 2012); pudiendo plantear las razones que esgrime al respecto - en cuanto a que habría sido ABANCA quien, en virtud de la aplicación de la cláusula suelo, habría percibido los intereses en exceso - una cuestión que, en su caso, debiera dirimirse entre la cedente y cesionaria, pero que no condiciona quien ostenta la posición contractual de prestamista. Entendemos que es la SAREB, y no quien, ope legis, ha tenido que transmitir su posición contractual en el crédito, la que está legitimada para actuar en este procedimiento.



CUARTO.- La alegación que se efectúa sobre el desconocimiento de la cesión podría, en su caso, ser tenido en cuenta a efectos de costas. Sin embargo, no es atendible dicha alegación comprobado que con la propia demanda se acompañan, escrituras de adjudicación de viviendas, de fechas 15 de abril de 2015 (documento nº 27), y 10 de octubre de 2016 (documento nº 25), en las que la actora actúa como transmitente, figurando en el estado de cargas que está grabadas con hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS DE GALICIA, hoy 'SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA, S.A.'. La cesión del crédito hipotecario a la SAREB por escritura pública autorizada el 21 de diciembre de 2012 consta también en las notas simples incorporadas a estas escrituras, y a la escritura pública de 27 de noviembre de 2015 (documento nº 26) y 30 de septiembre de 2015 (documento nº 28) y 23 de octubre de 2015 (documento nº 29), en las que figura también anexos, respectivamente, el cheque y ordenes de transferencia expedidos a favor de SAREB destinado a la cancelación de los correspondientes préstamos.

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la apelante las costas originadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, en su apartado 9º, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinara la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS LIBRES OS MOIMENTOS DE PORTOSIN contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de A Coruña en los autos de que este rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos; imponiendo a la apelante las costas originadas en esta alzada a consecuencia de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.