Sentencia CIVIL Nº 263/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 221/2019 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 221/2019 - AUTOS Nº 1420/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA
ASUNTO: FILIACION
PONENTE SR. REQUENA PAREDES
S E N T E N C I A N Ú M. 263/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZD. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de julio de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 221/2019- los autos de FILIACION nº 1420/2017 del Juzgado de Primera
Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Serafin contra Dª Tomasa , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticuatro de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. YOLANDA REINOSO MOCHÓN, en nombre y representación de D. Serafin contra Dña. Tomasa , debo declarar y declaro que D. Serafin es el padre de la menor Zaida , nacida el NUM000 de 2007. Asimismo se acuerda la rectificación en el Registro civil de la inscripción de nacimiento de la menor Zaida , que figura inscrita en el Registro civil de Granada, en el sentido de que se haga constar en la misma que el padre es D. Serafin , así como que el primer apellido de la menor Berta es Serafin , y el segundo Tomasa .

No ha lugar a hacer expresa imposición sobre las costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese al Registro Civil de Granada '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada, salvo el plazo para dictar sentencia por encontrarse el ponente en situación de baja laboral por larga enfermedad.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta en noviembre de 2017 por el progenitor ejercitando la acción reclamación de filiación no matrimonial basada en la posesión de estado, y refrendada tras la prueba positiva de paternidad, declaró al demandante padre biológico de la menor nacida el NUM000 de 2007 fruto de la relación sentimental mantenida entre el actor y la madre de la misma. Como consecuencia de ello la sentencia acordó la rectificación por el Registro Civil de Granada de la inscripción de nacimiento de la reconocida con los datos necesarios para su efectividad y el cambio de sus apellidos iniciales.

Respecto de este extremo la madre al inscribir a su hija, sin estar por entonces determinada la filiación paterna decidió, como era permitido en estos casos darle a su hija sus dos apellidos pero invertido su orden de manera que su segundo apellido ( Tomasa ) pasó a ser el primero dela hija y el segundo el primero de la madre ( Tomasa ). El Mº Fiscal tras darle traslado del recurso y de la oposición al mismo no se pronunció la cuestión suscitada.

En su demanda, el, ya padre biológico solicitaba al Juzgado que los apellidos de esta hija pasasen, tras su declaración de paternidad, a ser los de Tomasa Serafin (primero del padre). La sentencia no atendió esa petición y en estricta aplicación del art. 109 del C. Civil impuso a la niña los apellidos de Serafin y de Tomasa . Aquietada con la declaración de paternidad la demandada, que se opuso a la estimación de la demanda al contestar a la misma en el juicio verbal, interpone recurso esta de apelación discrepante exclusivamente con los nuevos apellidos impuestos a la menor, próxima a cumplir los trece años, solicitando ahora 'ex novo' para su hija y de manera alternativa que se mantengan los apellidos iniciales o subsidiariamente los de Tomasa Serafin o finalmente los de Tomasa Serafin . El padre se opone parcialmente al recurso, en el sentido de excluir como apellidos de la menor, los dos que ahora solicita prioritariamente la madre en su recurso admitiendo solamente los impuestos por la sentencia o los propuestos por él en la demanda ( Tomasa y Serafin ).



SEGUNDO.- El recurso de la madre, en los extremos en los que no hay consenso entre los dos progenitores no puede acogerse al incurrir en causa de inadmisión al venir a plantear una cuestión nueva no deducida al tiempo de su contestación a la demanda al infringir con ello las reglas del art. 456 de la LEC. En los mismos términos de inadmisión ya se pronunciada en un supuesto similar el reciente auto de nuestro Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 señalando que se viene plantear una cuestión que no fue suscitada por la demandada y el hacerlo en fase de apelación en la que ahora nos encontramos, repetimos, , constituyen una cuestión nueva. De esta forma, la existencia de cuestión nueva en fase de apelación conlleva, en el presente trámite procesal, apreciar la misma circunstancia como causa de inadmisión del motivo de recurso de casación, al haber quedado la cuestión planteada sustraída del ámbito delimitado ab initio del debate procesal, con excepción del motivo relativo a la cesura por falta de congruencia de la sentencia al no haber acogido, ni explicación alguna la petición del demandante respecto a la imposición de los nuevos apellidos propuestos de prosperar la demanda como así ocurrió.

Pues bien, al margen de estas circunstancias procesales debemos en interés de la menor y en la medida en la que hay cierto consenso entre los progenitores en aceptar como apellidos de la hija común los propuestos por el padre en su demanda debemos examinar, frente la decisión contraria de la sentencia apelada el determinar en estas circunstancia lo más conveniente, para ella, dentro claro está de la normativa que regula el régimen e idoneidad de los apellidos y más concretamente en los casos como el presente en el que el padre ha ejercitado tardíamente, pero con éxito la acción de reclamación paterna. Respecto a lo cual en el último lustro se ha formado una consolidada doctrina por la Sala 1ª de nuestro T. Supremo., especialmente tras la STC 167/2013 de 7 de octubre de 2013 tras resaltar que constituyendo un derecho fundamental el nombre e identidad de una persona como integrante de su personalidad y a la propia imagen lo que implica el poder decidir el orden de sus apellidos, entre otros en casos como el presente

TERCERO.- En este sentido la STS 76/2015 de 15 de febrero en un supuesto también de reconocimiento y declaración de paternidad en la que al igual que en el presente caso la sentencia acordó imponer en términos de estricta legalidad vigente o lo que es igual conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil y en defecto de la opción prevista en el citado art.. 109, el imponer 'el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre. La sentencia del Alto Tribunal que acabamos de citar corrige esa decisión expresando que ' la respuesta [ en este caso ] no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste ( SS 29 de marzo de 2011 ; 1 de abril de 2011 ; 10 de octubre de 1011 ; 5 de noviembre de 2012 ).

Como recordaba la STS 27 de octubre de 2014 que la Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.' Y añade que ' En toda la normativa internacional, estatal y autonómica late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Es más, la sentencia de referencia al descender al supuesto que nos ocupa, declara de sumo interés la Ley del Registro Civil 20/2011 de 21 de julio en cuya Exposición de motivos se afirma que 'en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo VI , relativo a hechos y actos inscribible.

'...El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos'.

En este sentido el art. 49 de la Ley del Registro Civil, a los efectos que aquí interesan señala que la filiación determina los apellidos que se harán constar en la inscripción de nacimiento de modo que si la filiación está determinada por ambas líneas los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Así mismo, en los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos. El progenitor podría determinar el orden de los apellidos [...] Norma en vigor desde el 15 de octubre de 2015 por expresa decisión de la Disposición Final decima de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.



CUARTO.-Es, pues, el interés superior del menor el que inspira el legislador de esta Ley para resolver el orden de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores, confiando que sea el Encargado del Registro Civil el que valore tal interés y asuma la decisión. Son pues habiendo acuerdo entre los dos progenitores, en cuanto al orden de los apellidos aunque sea la propuesta residual la última querida o aceptada por la madre, es sin embargo la solución más adecuada y conveniente para para la menor y si bien es cierto y sabido que la citada Ley, sigue sin entrar en vigor después de más de ocho años de su publicación el propio Tribunal en la sentencia tantas veces referida, la que autoriza una interpretación correctora de la vigente, porque en los aspectos sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran sí se encuentran en vigor.

En razón a todo ello el legislador ante la demora en la entrada en vigor de la nueva Ley del Registro Civil que algunos preceptos, entraran en vigor el 15 de octubre de 2015 en virtud de la redacción dada por la disposición final décima por la Ley 19/2015, de 13 de julio , de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en concreto por el apartado diez del artículo segundo dela misma Así lo advierte la madre en esta apelación. la menor quedó inscrita con una sola filiación, determinando ésta los apellidos, y a consecuencia de un reconocimiento tardío, al que se suma la duración del propio procedimiento por lo que el cambio orden de los apellidos del modo que acordó la sentencia alcanza a la menor en una edad en que tanto en la vida social como en la escolar es conocida por el primer apellido determinado en su día lo que en su entorno social necesariamente afectaría a la ya adolecente no solo a su propio nombre e identidad, al quedar expuesta a dar muy personales y comprometedoras explicaciones sobre extremos que inciden de manera importante en aspectos de su intimidad como son por ejemplo el pleno derecho de poder preservar su intimidad y su propia imagen e identidad sobre las circunstancias de su nacimiento. Y razón por la que la que STS de11 de noviembre de 2015 en línea con la anterior subraya la relevancia del cambio de apellidos para los menores ante una paternidad sobrevenida a una edad en que tanto en la vida social como en la escolar la menor es conocida por el primer apellido en su día determinado. De este modo Se hacía ver, dice esta última sentencia, que, dadas. las consecuencias inherentes a los apellidos entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente como antes expresábamos la relevancia individualizadora del primero de los apellidos una persona.

En la misma línea se pronunciaron además las STS de 1 de febrero y la Sentencia del Pleno de 10 de noviembre de 2016 y la también del Pleno de la Sala 1ª de 15 de febrero de 2017, seguidas por las sentencias de 16 de mayo de 2017; de 7 de mayo y las de 17 de enero y 9 de mayo de 2018, por lo que caber concluir tal como señalaba la STS de 20 de febrero de 2018 en la que haciéndose eco de que tras la entrada en vigor del art.

49 de la Ley del Registro Civil, que late en las sentencia que acabamos de reseñar, como ratio decidendi ' de la cuestión el interés superior del menor que 'no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

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Desde esta perspectiva constitucional, decía la STS de 17 de febrero 2015, debió ponderarse especialmente ese interés del menor y su derecho fundamental al nombre como integrante de su personalidad, a la hora de decidir sobre el orden de los apellidos, por lo que se concluye reconociendo la vulneración del contenido constitucional del art. 18.1 CE , invocado por la parte recurrente como infringido.' al no entenderlo así la sentencia en el único aspecto del recurso debe revocarse en relación a los apodillos y su orden que ha de detentar la hija reconocida mientras no decida ella su cambio a partir de la edad prevista en la Ley.

QINTO.- La estimación parcial del presente recurso determina el no hacer expresa imposición de las costas del presente recurso de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

Y por lo que antecede

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª. Tomasa contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1º Instancia nº 17 de Granada en los autos de juicio de reclamación de paternidad seguido con el nº 1.420/2017 que se revoca en el único sentido de eliminar el orden delos apellidos impuestos en la sentencia de primera instancia a la menor Zaida que serán los de Tomasa y Serafin , haciéndolos constar así en el Registro Civil de Granada en la inscripción de nacimiento en la que consta inscrita a partir del NUM000 de 2007 con los apellidos Tomasa , dejando invariable el resto de los pronunciamientos no afectados por lo anterior. No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para este recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario de casación de acreditar interés casacional en su formulación de acuerdo con el art. 477 de la LEC. Y en su caso recurso por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en el art.469 de la misma Ley en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por este nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. D. José Requena Paredes salva la firma de Dª Sonia González Álvarez, que votó en sala y no firma por hallarse de vacaciones.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA