Sentencia CIVIL Nº 263/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1949/2018 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2014/0001236

Recurso de Apelación 1949/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 106/2014

APELANTE:CASA DEL REY ROMO S.LU.

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS

CASA DEL REY MORO S.L.U.

APELADO:CENTRAL DE ADMISIÓN DE CREDITOS Y SOLUCIONES FINANCIERAS PUBLICREDIT SL y RODEO CONSTRUCCIONES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 263/2020.

En Madrid, a 19 de junio de 2020.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1949/2018, los autos del procedimiento nº 106/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, relativo a condiciones generales de la contratación.

Han intervenido en la segunda instancia, como apelante, CASA DEL REY MORO SLU, y como apelada, CENTRAL DE ADMISIÓN DE CRÉDITOS Y SOLUCIONES FINANCIERAS PUBLICREDIT SL. Ambas partes han obrado representadas por procurador y defendidas por abogado.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado con fecha 6 de febrero de 2014 por la representación de CASA DEL REY MORO SLU contra CENTRAL DE ADMISIÓN DE CRÉDITOS Y SOLUCIONES FINANCIERAS PUBLICREDIT SL, en el que solicitaba lo siguiente:

'1.- Declare la nulidad de los préstamos con garantía hipotecaria suscritos por CASA DEL REY MORO, SLU y PUBLICREDIT, SL, de fecha 25 de septiembre de 2012 y 3 de octubre de 2012, ambos elevados a público ante el Notario de Madrid, D. José Manuel García Collantes, por usurarios, con los efectos inherentes a dicha declaración y, por ende, declare la nulidad del contrato de fecha 31 de octubre de 2013, suscrito por PUBLICREDIT, SL y RODEO CONSTRUCCIONES, SA ante el Notario de Marbella (Málaga), D. Filiberto Carrillo de Albornoz Fisac, de cesión de crédito garantizado con hipoteca.

2.- Condene a las demandadas al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Subsidiariamente,

1.- Declare la nulidad de las estipulaciones séptimas de ambas escrituras de préstamo hipotecario referentes a los intereses de demora, por abusivas, con los efectos inherentes a dicha declaración.

2.- Declare la nulidad de las comisiones de apertura y por devolución de efectos, igualmente por abusivas, con los efectos inherentes a dicha declaración.

3.- Declare la nulidad de los gastos y servicios no prestados, igualmente por abusivos, con los efectos inherentes a dicha declaración.

4.- Condene a las demandadas al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 6 de febrero de 2018, cuyo fallo era el siguiente:

'Se desestima íntegramente la demandapresentada por el procurador D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO, en representación de CASA DEL REY MORO S.L.U. contra CENTRAL DE ADMISION DE CREDITOS Y SOLUCIONES FINANCIERAS PUBLICREDIT SL y RODEO CONSTRUCCIONES, S.A. sin expresa condena en costas.'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CASA DEL REY MORO SLU se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 3 de mayo de 2018.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

CUARTO.-La sesión de deliberación del asunto se programó para el 16 de abril de 2020, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, con la interferencia suscitada por el estado de alarma que fue declarado en España a partir del 14 de marzo de 2020 a causa de la pandemia generada por el virus COVID-19, lo que provocó un nuevo señalamiento para el 18 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio que aquí nos ocupa fue promovido por la entidad CASA DEL REY MORO SLU con un doble propósito: 1º) como fin primordial, conseguir que se declarara la nulidad de dos préstamos con garantía hipotecaria, de fechas 7 de noviembre de 1996 y 3 de octubre de 2012, que tenía suscritos con la entidad CENTRAL DE ADMISIÓN DE CRÉDITOS Y SOLUCIONES FINANCIERAS PUBLICREDIT SL, por considerar usurario el tipo de intereses en ellos estipulados; y 2º) de manera subsidiaria, lograr que, al menos, fueran declaradas nulas por abusivas determinadas cláusulas de ambas operaciones, en concreto, las de intereses de demora, comisiones (apertura y devolución de efectos) y de repercusión de gastos.

La pretensión principal resultó desacumulada y excluida del litigio por no considerarse la juzgadora competente para su conocimiento. La resolución independiente que fue dictada al respecto no ha sido objeto de recurso. Por lo tanto, ese asunto ya no puede ocuparnos aquí.

Las pretensiones planteadas de manera subsidiaria fueron desestimadas al no reunir la demandante la condición de consumidora, con lo que no podía pretender ampararse en un control de abusividad de las cláusulas como el que planteaba en la demanda.

La actora discrepa de esta decisión judicial, que apela para aducir que, pese a que no se le reconozca la condición de consumidora, tiene derecho al control de incorporación y a que se respetase el principio de la buena fe en la contratación, quejándose de que no se le informó sobre la evolución de los tipos de intereses y la entidad financiera se valió de cláusulas no negociadas para causar un desequilibrio injustificado y favorable solo a ella, incluyendo intereses moratorios desproporcionados, comisiones abusivas de aplicación automática y gastos cuyo justificación desconoce.

SEGUNDO.-Lo primero que debemos aclarar es que en el escrito de recurso se contiene una censura general hacia el hecho de que la contraparte emplease el mecanismo del contrato de adhesión al relacionarse con la actora. Sin embargo, que se utilizasen en la contratación cláusulas predispuestas por la entidad financiera, no negociadas individualmente, no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa. Son admisibles las condiciones generales de la contratación, con tal que respeten, según el caso de que se trate, las exigencias previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril (LCGC). Por lo tanto, lo único que implica la utilización de la contratación por adhesión en el presente caso es el derecho a invocar las previsiones que resulten aplicables al caso de la legislación sobre condiciones generales de la contratación, sin que ninguna otra consecuencia previa se derive de ello.

TERCERO.-La Ley 7/1998 distingue, perfectamente, entre la tutela que merecen los consumidores que contratan con un empresario y la que les corresponde a éstos, menos tuitiva, cuando se relacionan entre sí.

Por ello el nudo gordiano de la contienda se centraba en si debía o no atribuirse a CASA DEL REY MORO SLU la condición jurídica de consumidora, a los efectos de la relación que nos ocupa, ya que su pretensión subsidiaria de nulidad sólo podía prosperar si se le reconocía que merecía ser tenida como tal. Porque el planteamiento que se contenía en la demanda respondía, de manera explícita, a la denuncia de abusividad de las cláusulas contractuales señaladas por la actora y no a ningún otro motivo para provocar su declaración de nulidad.

En la resolución de la primera instancia se le negó a la demandante la condición de consumidora o usuaria de servicios bancarios o financieros. La decisión de la juzgadora era lógica porque la información que obraba en autos era suficiente para conocer que la prestataria no era cualquier clase de persona jurídica, sino una entidad de capital, que desplegaba en el tráfico jurídico una actividad mercantil. Su mala situación económica es la que le llevó, según se admitía en su demanda, a buscar vías de refinanciación, para lo cual contrajo los préstamos con garantía hipotecaria que contienen las cláusulas a las que se refiere su demanda. Luego no se trataba de puras operaciones de consumo, sino de actuaciones vinculadas al desempeño propio de una operativa mercantil.

CUARTO.-Que la parte demandante no revistiese la cualidad de consumidora o usuaria de servicios bancarios resulta determinante a la hora en enfocar la resolución de litigios de la índole del que aquí nos ocupa. Porque descartada la procedencia de tratar a la parte recurrente como una simple usuaria de servicios bancarios, lo que resulta patente es que ésta no podía pretender ampararse, y menos aún de forma encubierta, en la tutela que sólo incumbiría obtener al que mereciera tal consideración. Sin embargo, su demanda, y en buena medida su escrito de recurso, solo consiste en un denodado esfuerzo por obviarlo, pretendiendo que este tribunal someta las cláusulas a un control de contenido, merced al reproche de abusividad, que está fuera de lugar (así resulta de la previsión contenida en el nº 2 del artículo 8 de la LCGC y lo remarcan las sentencias de la Sala 1ª del TS nº 314/2018, de 28 de mayo, 8/2018, de 10 de enero, 639/2017, de 23 de noviembre, 57/2017, de 30 de enero, 30/2017, de 18 de enero, 367/2016, de 3 de junio, 364/2015, de 28 de junio, 246/2014, de 28 de mayo, 166/2014, de 7 de abril y 149/2014, de 10 de marzo, entre otras).

QUINTO.-La apelante es consciente, en alguna medida, del callejón en el que se halla sumida y trata de transformar en esta segunda instancia el debate en algo distinto de lo que lo fue en la instancia precedente, al querer significar que, en realidad, pedía en su demanda la tutela que en el ámbito de las condiciones de la contratación alcanza también al empresario. Sin embargo, el examen de la demanda desvela que ese planteamiento era por completo ajeno a ella, pues lo que allí invocó fue su tratamiento como consumidora, con lo que estaría tratando ahora de cambiar los términos del debate. Ello no resulta, sin embargo, procesalmente viable, porque no puede admitirse que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia, incluido el fundamento de la misma, ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Estamos ante una circunstancia que podría resultar suficiente para motivar la desestimación del recurso. No obstante, preferimos agotar el debate sobre la suerte que merece este asunto.

SEXTO.-No le cabe la duda a este tribunal de que estamos ante cláusulas predispuestas por el banco, no negociadas individualmente, y ello supone, en efecto, que la parte demandante, aun no gozando de la condición de consumidora, tenía derecho a que se comprobara si las cláusulas objeto de litigio satisfarían o no el filtro jurídico determinado por el control de incorporación al contrato de préstamo que vincula a la actora con la entidad demandada. Para superarlo, la condición general ha de ser una estipulación que no debía presentar problemas de claridad, ni resultar ilegible, ni ambigua, oscura o incomprensible (artículos 5 y 7 LCGC y sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013). Bastaba, a estos efectos, con el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos formales para que pudiera considerarse que determinadas condiciones generales habían quedado insertas en el contrato.

Lo que ocurre es que en la demanda no se denunciaba un problema de falta de incorporación. Ni entonces, ni tampoco ahora (aunque sería tarde para hacerlo), se daban razones concretas para poner en entredicho que las cláusulas plasmadas en su literalidad en los respectivos contratos cumpliesen con todas las exigencias formales de los artículos 5 y 7 de la LCGC (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar). En consecuencia, el primer filtro, el de incorporación al contrato, al que se alude de soslayo en el escrito de recurso, no podría ser la excusa para negar eficacia a las cláusulas objeto de litigio.

SÉPTIMO.-Como venimos subrayando el ordenamiento jurídico concede diversos grados de protección, de manera que el empresario no podrá aspirar a que se le tutele por los tribunales con el mismo alcance que a un consumidor. Hay, sin embargo, un ámbito de control que abarca tanto a consumidores (para los que se reserva, además, el ámbito de protección contra estipulaciones abusivas del nº 2 del mencionado artículo 8) como a la contratación entre empresarios, cual es la posibilidad de ejercitar acciones de nulidad a propósito de condiciones generales de la contratación que contradigan en perjuicio del adherente normas imperativas o prohibitivas (al amparo del nº 1 del artículo 8 de la LCGC).

Lo que esta previsión legal entraña es que el régimen de nulidad de pleno derecho aplicable a las condiciones generales en la contratación entre empresarios no es sino aquel al que se refiere el artículo 6.3 del C. Civil en relación con todo acto jurídico que contravenga una norma imperativa o prohibitiva. En realidad, la contravención de la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley 7/1 998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, se limita, en la práctica, a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, el cual resultaría aplicable aunque el adherente no mereciese la calificación legal de consumidor o usuario ( sentencia de la Sala 1ª del TS 364/2015, de 28 de junio). Las condiciones generales de la contratación están sometidas, como cualquier otro contenido contractual, a los límites que rigen para la autonomía privada, que lo son el respeto de la norma imperativa, la frontera delimitada por la moral y la inadmisibilidad de atentar contra el orden público.

Sin embargo, no detectamos un esfuerzo suficiente por parte de la apelante en ponernos de manifiesto que se estuviera produciendo la infracción por parte de determinada estipulación concreta, no de cualquier clase de normativa, sino de una que gozase, precisamente, de carácter imperativo o prohibitivo. La recurrente simplemente pretende, de manera insistente, llevar el debate, aunque pretexte no hacerlo, a un terreno propicio para el juicio de abusividad, el cual está, sin embargo, excluido en el presente caso.

OCTAVO.-También cabría, es cierto, ampararse en la necesidad de respetar la buena fe en la contratación entre empresarios, pero no a través de la invocación genérica del principio de la buena fe del artículo 7.1 del C. Civil, sino que, como ha precisado la jurisprudencia, sería necesario que concurrieran particulares circunstancias que permitieran detectar la inserción en el contrato de una cláusula sorprendente frente al contenido natural del mismo (en los términos a los que se refieren las sentencias de la Sala 1ª del TS 273/2016, de 23 de abril, 367/2016, de 3 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 03/06/2016 (rec. 2121/2014)Improcedencia de realización del control de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida al no ser consumidor ninguno de los prestatarios., 30/2017, de 18 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-01-2017 (rec. 2272/2014), 57/2017, de 30 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-01-2017 (rec. 1531/2014) y 594/2017 de 7 de noviembre, entendiendo por tales aquellas que modificaran subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato es decir, las consecuencias que, conforme a la buena fe - artículo 1258 CC-, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivaran de la naturaleza del contrato).

Sin embargo, además de que no fue esto lo alegado en la primera instancia, las estipulaciones a las que se refería la demanda objeto de litigio obedecían en el contexto de la operación en la que se insertaba a una lógica financiera entendible, que no hemos apreciado que la entidad financiera intentase en modo alguno enmascarar, para lo que dispuso la adopción de prevenciones ante una eventual situación de incumplimiento con la previsión de unos intereses moratorios, el cobro de unas comisiones anudadas a determinadas situaciones (apertura de la operación y devolución de efectos) y la regulación del régimen sobre la imputación del pago de los gastos que ordinariamente generan esta clase operaciones. No nos hallamos ante unas cláusulas que en atención a las circunstancias y características de la contratación ni a la naturaleza del contrato podamos considerar insólitas. Otra cosa es que no le gusten a la actora, pero entonces no debió aceptar el comprometerse con estas operaciones. No debemos olvidar que este litigio no responde tampoco al marco de un procedimiento en el que se esté alegando la existencia de un vicio de consentimiento a la hora de aceptar esas estipulaciones.

Volvemos a insistir en que lo no cabe es querer situarse en la posición de consumidor y así exigir al banco que tuviera que desplegar el esfuerzo añadido, en materia de información (explicación de todas las implicaciones jurídicas y económicas de las cláusulas), que debería haber empleado si hubiera estado tratando con un consumidor. En el contexto de una operación de financiación de una actividad empresarial es la demandante la que, en su condición de empresaria, debería haber obrado con la diligencia que se le supone a quien está ejerciendo su actividad mercantil y que en consonancia con ello hubiese sopesado las consecuencias prácticas en el coste de la financiación que iba a obtener de la plasmación de las estipulaciones objeto de litigio en los contratos que suscribía antes de proceder a firmarlos, ya que luego le obligan a pasar por los términos de lo que en ellos contratado.

NOVENO.-Ningún sentido tiene que se nos aleguen en el recurso precedentes de jurisprudencia referidos a la necesidad de informar al consumidor sobre una eventual evolución de los tipos de interés en lo que atañe a la comprensibilidad de la cláusula suelo, cuando el asunto que nos ocupa ni se refiere a un consumidor, ni tampoco a esa clase concreta de estipulación. Los tipos de interés aplicables, tanto remuneratorio como moratorio, se plasmaban con claridad en un porcentaje fijo en el tenor literal de los contratos objeto de litigio y no estaban en función de ninguna variación venidera de mercado.

Además, los eventuales problemas relativos a la imposición de un interés usurario fueron desacumulados en la primera instancia, por lo que no puede ser ese el pretexto para reactivar aquí un debate al respecto. Aparte que ese alegato debería ir referido a los intereses remuneratorios, no a los moratorios, y además con la intención de anular el contrato y no sólo una cláusula concreta del mismo ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 123/2019, de 5 de marzo), que es lo que aquí se está pretendiendo.

La abusividad del porcentaje señalado para los intereses moratorios por razón de la desproporción del tipo pactado con el perjuicio que pudiera pararle al prestamista no puede aquí abordarse, porque como venimos remachando no estamos en el marco de una acción ejercitada por un consumidor o usuario de servicios financieros, cuando ha sido en esa clase de litigios donde la jurisprudencia ha señalado, precisamente por esa razón, ciertos límites de referencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS nº 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, y 105/2020, de 19 de febrero, en relación a préstamos personales y sentencias del nº 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio y 671/2018, de 28 de noviembre, en lo que respecta a los préstamos con garantía hipotecaria). Porque esa clase de alegato formaría parte de un tipo de control que es inherente al de abusividad de la cláusula que está reservado para una tutela legal más intensa de la que no se puede beneficiar el empresario. Hay que tener presente que cuando se trata de la contratación entre empresarios no cabe suscitar una contienda a propósito de si habría existido o no un equilibrio objetivo entre derechos y obligaciones de las partes que se derivasen del contrato (asunto reservado a la contratación entre empresario y consumidor), porque es suficiente la existencia de un equilibrio de carácter subjetivo, es decir, aquél que hubiesen decidido asumir las partes contratantes al amparo del principio de la libertad en la contratación.

Otro tanto ocurre con los alegatos esgrimidos contra las cláusulas de repercusión de comisiones bancarias y gastos de la operación, ya que lo que se aducía contra ellas en la demanda era un puro y simple reproche de abusividad, que no de vulneración de ninguna norma imperativa concreta, lo que resultaba inadecuado esgrimir en un litigio entre empresarios.

DÉCIMO.-En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C. para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CASA DEL REY MORO SLU contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid en el procedimiento número 106/2014.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.