Sentencia CIVIL Nº 263/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1214/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001214/2019
RF
SENTENCIA NÚM.: 263/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001214/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 408/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REQUENA, entre partes, de una, como apelante a CAJAMAR CAJA
RURAL, SOCIEDAD COOP, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ANGELES PEREZ
PARACUELLOS, y de otra, como apelados a GESTURCHIVA, S.L. representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOP.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REQUENA en fecha 4/12/18, contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales, Sr. José Antonio Navas González, en el nombre y representación de GESTURCHIVA, S.L contra CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C., representada por la procuradora de los Tribunales, Sra. María Ángeles Pérez Paracuellos, DECLARO: La nulidad de la condición general recogida en la cláusula quintadel contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 22.05.2007, en escritura pública autorizada por el Notario Dña. Teresa Aparicio Colomer bajo el número 566 de su protocolo y que dice: UMBRAL DE FLUCTUACIÓN. 'El tipo de interés calculado conforme a los apartados anteriores no será nunca inferior al 3,50 nominal.' Y CONDENO a la entidad financiera demandada: A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo la vigencia del contrato con el resto de cláusulas.

A la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a la parte actora en virtud de la condición declarada nula desde el 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia conforme a lo expuesto en esta resolución desde la cuota del mes de mayo de 2013 hasta la fecha de la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara en este sentencia A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

Se condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOP, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Requena de 4 de diciembre de 2018 por la que se estima la demanda promovida contra dicha entidad por la mercantil GESTURCHIVA SL, en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (umbral de fluctuación) inserta en la escritura de préstamo a promotor de 22 de mayo de 2007, en los términos transcritos en el antecedente primero de la presente resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

La entidad apelante (folio 398 y siguientes de las actuaciones) alega los siguientes motivos de apelación: 1) Infracción de los artículos 7 de la LCGC y 1255 del C. Civil. La sentencia reconoce el destino mercantil del préstamo hipotecario y la condición de no consumidor de la sociedad demandante, por lo que no le es de aplicación el concepto de cláusula abusiva mencionado en el artículo 8.2 de la LCGC, que se limita a las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.

En el presente caso no hay infracción de la buena fe en relación con el principio de libertad contractual, pues la cláusula suelo aparece claramente redactada y destacada en negrita, sin que pueda apreciarse confusión en el uso de la expresión 'umbral de fluctuación' en los términos alegados de adverso. Se establece claramente el tipo de interés no será nunca inferior al 3,5% y la entidad actora era conocedora - y fue informada - del contenido de las cláusulas del préstamo. Y se remite a la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de Valencia de 7 de mayo de 2018, cuyo contenido transcribe parcialmente.

2) Sobre la condena en costas. Alega la infracción del artículo 394 de la LEC y la existencia de serias dudas de hecho y de derecho sobre el carácter de consumidor y sobre la carga de la prueba de tal circunstancia.

Termina por solicitar la estimación del recurso, la desestimación íntegra de la demanda, o, subsidiariamente la no imposición de costas, ni de la instancia ni de la apelación, vista la existencia de serias dudas de hecho.

La representación de la entidad actora - folios 403 y siguientes del expediente - solicita la desestimación del recurso de apelación. Argumenta que su representada es una promotora de reducido tamaño y niega que la información para concertar la operación tuviera por objeto la cláusula controvertida, incluyendo la cláusula sin informar de su existencia pese al largo período de tiempo que duró la negociación (negociaron durante más de dos años porque también se negociaba la compra del solar para la promoción de 12 viviendas). En las condiciones manuscritas no se hace referencia a la cláusula controvertida, ni tampoco en las condiciones financieras entregadas, siendo apreciable al caso un abuso de posición dominante que conduce a la confirmación del pronunciamiento de condena de la resolución apelada. Nunca se informó de las consecuencias económicas del umbral de fluctuación pactado, habiendo actuado la entidad bancaria sin respeto a las reglas de la buena fe contractual. Termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO. - La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo, rechazó expresamente que el control de abusividad pudiera extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, recordando, sin embargo, que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual general, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, hemos de partir de las dos siguientes afirmaciones: 1) La demandante no tiene la condición de consumidor en la operación de que trae causa la demanda, dado que la finalidad del préstamo que se documenta en la escritura de 22 de mayo de 2007 (documento al folio 88 de las actuaciones) tiene por objeto la construcción y posible adquisición posterior de los inmuebles objeto de la garantía (folio 142 de las actuaciones), siendo la actividad profesional de la mercantil actora la promoción y construcción de viviendas, a tenor de la documentación precontractual aportada con la demanda en la que se indica que las condiciones del préstamo son 'condiciones préstamo promotor' (folio 287).

2) La cláusula denominada 'umbral de fluctuación' - nombre con el que también se identifican las denominadas cláusulas suelo - supera el control de incorporación, tal y como se desprende del folio188 de las actuaciones.

Así, su configuración y tenor literal es el siguiente: '5. Umbral de fluctuación. - El tipo de interés calculado conforme a los apartados anteriores no será nunca inferior al 3,5%nominal.' La redacción es concisa y clara.

La diferencia de tratamiento legal según que el adherente sea o no consumidor ha sido destacada en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo y 7 de abril de 2014, y de 30 de abril y 15 de diciembre de 2015. En la sentencia de 3 de junio de 2016, la Sala Primera dice: a) Que ' este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados' b) Dicha aproximación entre transparencia y abusividad impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor .

c) No hay una modalidad especial de protección 'al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.' Por su parte, el Fundamento Sexto de la Sentencia de 20 de enero de 2017 ( que se ha de conectar, a su vez, con la de 30 de enero del mismo año) se remite a los artículos 1258 CC y 57 CCom y dice que 'puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art.

1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato'(art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. 3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.' Si trasladamos al caso concreto los parámetros que resultan de las indicadas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, apreciamos que: 1) En el marco de la relación profesional entre una entidad promotora (habituada a este tipo de contratos) y la entidad bancaria demandada, no podemos considerar que la inclusión de la cláusula controvertida pueda calificarse como 'pacto sorprendente' contrario al contenido natural del contrato, máxime cuando, como hemos indicado previamente, aparece debidamente destacado en el marco de los pactos en materia de intereses (precio del contrato de préstamo) que es elemento esencial de la negociación entre las partes.

No podemos considerar que la limitación de la variabilidad del tipo de interés responda a una modificación subrepticia del contenido contractual, atendida la naturaleza y finalidad del préstamo con garantía hipotecaria.

Hemos de precisar que dicho pacto se recoge en la escritura por dos veces, porque son dos las modalidades que se establecen para la determinación del tipo de interés y para la amortización del préstamo una vez concluido el período de carencia - a elección de la parte prestataria subrogada -: IRPH, como primera modalidad y Euribor año medio mensual como segunda. En ambos casos se destaca entre las condiciones pactadas el suelo al 3,5 % (páginas 102 y 103 de la escritura) y en ambos casos destacada bajo la correspondiente rúbrica en negrilla.

2) No podemos apreciar un abuso de posición dominante en el sentido de un mal uso en la capacidad de imposición de las condiciones generales para desnaturalizar el contrato, con el único sustento de las notas manuscritas aportadas por la demandante al folio 289 de las actuaciones, por el hecho de que no se mencione en dicho folio la cláusula suelo. Y no lo apreciamos porque dicho documento es un resumen muy sintético de tres distintas operaciones negociadas con el banco, a saber: a) el préstamo hipotecario para la adquisición del solar, b) el préstamo hipotecario promotor, y c) una póliza de crédito por compra del solar. En dicho documento, de 10 de noviembre de 2005 se está al inicio de la negociación (la escritura de préstamo a promotor es de 22 de mayo de 2007) con indicación somera del tipo de interés que se ofrece (con la opción en alguno de los casos entre fijo y variable), el eventual plazo de amortización con períodos de carencia, y el importe de las comisiones de estudio, apertura y cancelación anticipada.

Aunque la sentencia apelada parte de la consideración de que la entidad actora no ostenta la cualidad de consumidor, argumenta que la cláusula controvertida no supera el control de inclusión (Fundamento Jurídico Quinto) y la sala discrepa de tal afirmación, como también de las menciones que - a continuación - efectúa la juzgadora, en la medida en que pese a destacar que la demandante es una sociedad mercantil, la equipara a un consumidor cuando dice que ' la cláusula no se ubica de forma que permita al consumidor comprender que, en realidad, está firmando un préstamo hipotecario con un tipo de interés mínimo fijo.' Insistimos, la demandante no es un consumidor y la consecuencia es que no cabe darle el mismo tratamiento que si lo fuera, ni procede la calificación de la cláusula como abusiva con sustento en la falta de superación de un control de incorporación que, en contra de lo afirmado en la sentencia, hemos constatado que supera.

Consecuencia de lo expuesto es la revocación de la resolución apelada, la desestimación de la demanda y la absolución de la entidad demandada de los pedimentos deducidos contra ella, pues no podemos perder de vista que la demandante es un cliente profesional, al que se exige un deber de diligencia en el conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y de los posibles efectos futuros de la condición pactada, sin que la actora - sujeta a las reglas generales sobre la carga de la prueba sobre la inexistencia o insuficiencia de la información e indicación de las circunstancias personales que pudieran haber influido en la negociación - haya aportado los elementos que permitieran valorar a la Sala su volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Si añadimos a lo anterior el largo período de tiempo transcurrido entre la emisión del primer esbozo informativo y la fecha de la celebración del contrato, las advertencias notariales contenidas en la escritura de las que se deja constancia en la página 197 del instrumento notarial y el ámbito de actividad profesional de la actora resulta difícil considerar el carácter sorprendente de la estipulación, la ausencia de conocimiento previo de su concurrencia y, en definitiva, de la ausencia de buena fe por parte de la entidad bancaria demandada.



TERCERO. - Costas.

La estimación del recurso de apelación implica la desestimación de la demanda con la consecuente imposición de las costas de la primera instancia a la demandante por aplicación del principio de vencimiento del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y respecto de las costas de la apelación y a tenor del artículo 398 cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 3 de Requena de 5 4 de diciembre de 2018, que se revoca.

DESESTIMAMOS la demanda promovida por GESTURCHIVA SL contra la entidad anteriormente citada, a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos, e imposición a la actora de las costas procesales causadas en la instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.