Sentencia CIVIL Nº 263/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 686/2021 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 263

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 473/2017

ROLLO DE SALA Nº 686/2021

En Cádiz a 24 de junio de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Carmela, representada por el Pdor. Sr. Funes Toledo, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gamero Albarrán.

También como apelante principal e impugnante lo ha hecho la entidad BANCO SANTANDER S.A., representado por la Pdora. Sra. Pizarro Blanco, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Muñoz García-Liñán.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de San Fernando por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 9/noviembre/2018 en el procedimiento civil nº 473/2017, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. Cada una de las partes apelantes formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las respectivas apeladas, por su parte, se opusieron al de la contraria instando la confirmación de la resolución recurrida en lo que le era favorable, formulando al tiempo impugnación el Banco de Santander S.A. de la que se dio traslado a la actora quien se opuso a lo pretendida en ella, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Carmela. El recurso interpuesto por la referida actora debe ser en lo sustancial estimado. En la sentencia recurrida se condena a Banco Popular y a Banco de Santander al pago de las sumas de 11.136,83 y 7.850,73 euros por la exclusiva razón de haber sido receptoras las entidades de las que traen causa, es decir, Banco de Andalucía y Banesto, de cantidades recibidas a cuenta por la promotora AIFOS para el proyecto que esta llevaba a cabo en San Fernando, denominada ' DIRECCION000'.

Convendrá aclarar que la actual legitimación pasiva del Banco Santander S.A., que es quien interviene en el recurso asumiendo la posición material de única condenada, viene dada por la sucesión en la posición que habían antes ostentado las diferentes entidades bancarias concernidas en el presente litigio, es decir, Banco de Andalucía, Banco Popular y Banesto. Quiere ello decir que en puridad la condena se justifica por la percepción de cantidades anticipadas a cuenta por Banesto y por el Banco de Andalucía y por los avales por ellos emitidos.

La Juez a quo ha excluido expresamente que la entidad bancaria finalmente demandada respondiera como avalista en los términos previstos en la Ley 57/1968. Frente a ello y al haberse así limitado la pretensión inicialmente deducida, que alcanzaba los 36.241,50 euros, la actora, ahora apelante, vuelve a sugerir la validez y eficacia del segundo de los títulos alegados para legitimar su demanda, es decir, juntamente la condición de avalista asumida, por la sucesión indicada, por el Banco Santander S.A.

Entrando pues a resolver el recurso de apelación, en él resumidamente se alega error en la aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial en la sentencia de instancia al rechazar que la entidad demandada como avalista y garante, en virtud de lo dispuesto en la Ley 57/1968 haya de devolver a los actores las cantidades entregadas por éstos a la promotora dada la falta de construcción y entrega de la vivienda comprada.

Recordemos que el art. 1 de la mencionada Ley 57/1968, dispone: ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'

Para la resolución del recurso formulado se han de tener en cuenta como hechos probados los siguientes: (1) En fecha 19/julio/2004, la Sra. Carmela celebró contrato de compraventa de la vivienda sita en la promoción denominada DIRECCION000, Bloque NUM000 con la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., haciendo entrega como parte del precio de diversas cantidades, ingresadas en el Banco de Andalucía, así como letras de cambio descontadas en diferentes entidades bancarias; (2) En fecha posterior, 28/abril/2005, la entidad Aifos concierta con el Banco Español de Crédito, absorbida por Banco de Santander, póliza nº NUM001 de prestación de preavales y avales a su favor, ante personas compradoras finales de viviendas de la promoción que realice la titular por las cantidades entregadas a cuenta, hasta un límite máximo de dos millones de euros. Se aportan por la parte actora diferentes avales individual a través de los cuales Banco Español de Crédito afianza a AIFOS frente a diferentes compradores en garantía de la devolución de las cantidades entregadas como parte del precio de compra de la vivienda en el mismo conjunto residencial DIRECCION000; (3) El referido conjunto residencial no llegó a ser construido; (4) En el año 2009 se declaró a la entidad AIFOS en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga y por auto de fecha 13/abril/2015 se aprueba el plan de liquidación propuesto por la administración concursal que entre otros extremos, contempla la resolución universal de la totalidad de los contratos de compraventa suscritos con AIFOS, reconociéndose los derechos de los compradores como acreedores y la cuantificación definitiva de sus créditos, ascendiendo el de los actores a la cantidad 42.161,52 euros, exclusión hecha de otros 5.000 euros entregados para la compra de un garaje que no son objeto de reclamación.

Conforme a los anteriores hechos que resultan de los documentos acompañados a la demanda, no desvirtuados en modo alguno por la parte demandada, consideramos que sí está acreditado que la promotora AIFOS concertó una póliza de línea de avales para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por personas compradoras finales de viviendas de la promoción que pudiera realizar. Pese a la generalidad de esa póliza (denominada por Banesto como póliza de afianzamiento mercantil de avales), lo cierto es que tuvo una preferente aplicación en la promoción litigiosa de la DIRECCION000 en San Fernando. Disponemos de referencias suficientes de los avales individuales otorgados con cargo a ella y figuran a nombre de adquirentes en DIRECCION000 (así por ejemplo las Sras. Ana y Blanca o los Sres. Remigio y Samuel) respecto de los cuales también se aporta sus certificados de aval individuales.

Como ya hemos referido en anteriores ocasiones, existiendo el contrato o póliza general de avales y acreditado también el otorgamiento de avales concretos en favor de compradores de viviendas en dicha promoción, incluso en el mismo bloque que la vivienda adquirida por la actora, no se considera admisible que constituida la póliza colectiva de avales en favor de personas compradoras de viviendas y en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, puedan estar garantizados unos compradores de viviendas de la misma promoción y otros no, dado que como se dirá a continuación es reiterada la jurisprudencia que afirma que ' los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado'.

En atención a todo ello, debemos concluir que esa póliza de avales de AIFOS con Banesto suscrita en favor de personas compradoras por las cantidades entregadas a cuenta, es la otorgada en cumplimiento de la obligación de la promotora de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal correspondiente por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros establecida en el art. 1.1º de la Ley 57/1968.

No nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 1.2º de la Ley 57/1968 que establece la obligación de la entidad bancaria o Caja de Ahorros de aperturar cuentas o depósitos de las cantidades anticipadas por los adquirentes y que, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior, sino en el supuesto de que la promotora (AIFOS en este caso) garantiza la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, ' por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

En este caso, ¿responde la entidad bancaria avalista aunque no se haya emitido el aval individual ni haya sido depositaria de cantidades entregadas a cuenta?

Esta cuestión está resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 que señala: 'Después de la interposición del presente recurso de casación, la sentencia del pleno 322/2015, de 23 de septiembre , resolvió expresamente la cuestión de la responsabilidad de las entidades de crédito al amparo del art. 1 Ley 57/1968 para los casos de incumplimiento de la promotora cuando no se haya llegado a extender el aval individual. Es a esta jurisprudencia de la sala a la que debe estarse para resolver el presente recurso.

Según la sentencia del pleno 322/2015 : 'i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidasa la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

De acuerdo con esta doctrina, hay que interpretar la ley de forma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. La póliza de afianzamiento suscrita es título suficiente para justificar la reclamación.

La interpretación de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción, habida cuenta de la confusa redacción de la regulación de esta materia vigente en el momento de la celebración del contrato: de una parte parece imponerse la obligación de entregar en el momento de celebrar el contrato de compraventa un documento acreditativo de la garantía individualizada ( art. 2 de la Ley 57/1968, sin que la disp. adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación , en vigor desde el 6 de mayo de 2000 hasta el 1 de enero de 2016 dijera nada a este respecto) pero, al mismo tiempo, en norma reglamentaria, parece supeditarse la emisión de la póliza individual a la firma del contrato (art. 5 de la Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas).

La interpretación de la sentencia del pleno 322/2015 ha sido reiterada, entre otras, por las sentencias 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre y 739/2016, de 21 de diciembre (también, aunque en el caso se excluyera la aplicación de la Ley 57/1968 por la condición del comprador y el uso no residencial de la vivienda, en sentencias 246/2014, de 1 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre ).

En consecuencia, mantiene una interpretación errónea y contraria a la doctrina de esta sala la sentencia recurrida, al entender que la existencia de la póliza suscrita entre la entidad bancaria y la promotora solo da lugar al nacimiento del compromiso de perfeccionar un afianzamiento con cargo a la línea de aval pero no hace nacer la garantía de la entidadfrente al comprador mientras no se perfeccione esa garantía que, por lo demás, la sentencia considera precisaría no solo la emisión de un nuevo consentimiento del fiador sino también, dice la sentencia, de los compradores (cuando, en realidad, aunque se tratara de una fianza ordinaria ya habrían expresado su aceptación de la fianza anticipadamente en el contrato de compraventa en el que se hacía referencia a la garantía de la entidad por las cantidades anticipadas). La interpretación que hace del art. 1827 CC y de la póliza de aval suscrita por el promotor y la demandada prescinde del carácter irrenunciable de los derechos que la hoy derogada Ley 57/1968 reconocía a los compradores y, más concretamente, la exigencia de la emisión de un certificado individual.

Como resulta del contenido de la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre y de otras posteriores, una interpretación semejante a la que realiza la sentencia recurrida pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva a la que se hace referencia en el contrato, el comprador no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales.'

La referida sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 casa la sentencia y entra a resolver los recursos de apelación planteados por las partes y desestimando el interpuesto por la entidad bancaria y estimando el formulado por los allí actores, estima la demanda en su integridad, realizando entre otras las siguientes consideraciones y afirmaciones:

'Con independencia de lo anterior, lo relevante es que el avalista garantiza la no restitución por el promotor de las cantidades percibidas cuando la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo previsto (...) Otra cosa son los derechos que correspondan a la avalista frente a la promotora para reintegrarse de las cantidades satisfechas como consecuencia del aval, de acuerdo con las reglas generales y con lo dispuesto en el propio contrato de aval aportado por BBK y que consta en los autos (folios 239 y ss.) y que, efectivamente, los actores no podrán cobrar las mismas cantidades de Bareo.

Y se sigue explicando: 'En su recurso de apelación, BBK impugna la sentencia de primera instancia porque la cuenta que la entidad abrió a la promotora era una cuenta ordinaria y no una cuenta especial, lo que supone que BBK no tenía obligación de cumplir ninguna de las exigencias legales derivadas de la Ley 57/1968. BBK alega también que ninguna conclusión puede extraerse del hecho de que la entidad formalizara un aval con otros compradores a efectos de considerar que también debía garantizar a los demandantes y que la póliza constituye una línea marco bajo la cual Bareo podía solicitar la emisión de concretos avales hasta un importe máximo, sin que BBK tuviera ninguna vinculación con los beneficiarios de tales avales. Estos motivos de impugnación no pueden admitirse por las siguientes razones.

1.ª) La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor''. ...

2.ª) Respecto de las cantidades garantizadas, la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, pues la jurisprudencia ha interpretado que no procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores, pues con ello violaba el dictado de los arts. 2 y 68 de la Ley de Contrato de Seguro , pues la Ley 57/68 no establece límites a dicho seguro, sino que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 226/2016, de 8 de abril )......

La revisión de la documentación obrante en autos lleva a concluir que ambas cantidades fueron pagadas como anticipo de la vivienda, de acuerdo con lo previsto en el contrato y que, en consecuencia, la entidad crediticia debe garantizar la falta de su restitución por el promotor.

Es relevante que, en el caso, todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagos contenido en el documento inicial de reserva y en el posterior de compraventa concertado entre los actores y el promotor, de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista.

Por otra parte, por lo que se refiere a la cantidad de 3000 euros a que hace referencia el 'contrato de reserva' como cantidad que se entrega y se recibe en ese acto, está también reflejada como recibida en el contrato de compraventa. Como declaró la sentencia 439/2016, de 29 de junio , la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos'.

Concluyendo la referida sentencia: 'Lo relevante es que todas las estas cantidades discutidas figuran en el contrato y se han realizado conforme al calendario previsto en el mismo, por lo que, de acuerdo con todo lo argumentado hasta ahora, la entidad emisora del aval está obligada a restituirlas a los demandantes. La estimación del recurso de apelación de los demandantes determina que se estime la demanda en su integridad y se condene a BBK a abonar a los demandantes la cantidad de 73.530,40 euros'.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28/mayo/2019, señala: 'El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) En casación, como se ha explicado ya, la controversia se centra únicamente en si procede condenar a Bankia solidariamente con BP a devolver los anticipos de 8 de septiembre de 2005 (43.543 € + 31.030 € = 74.573 €) y, además, las cantidades entregadas en concepto de reserva (6.010 €), no incluidas en la condena de BP.

2.ª) Según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor. Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio: 'La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entreel promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'.

Conforme a las anteriores consideraciones jurisprudenciales, consideramos que estando acreditada la existencia de la póliza colectiva de afianzamiento entre la promotora y la entidad demandada y la entrega por la demandante a la promotora de la cantidad de 42.161,50 euros, la entidad bancaria avalista ha de responder frente al adquirente al no haber sido construida la vivienda sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle frente a la entidad AIFOS.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por elBanco Santander S.A.El recurso interpuesto por la referida entidad demandada, que, como queda dicho, asumió la posición material de demandada al haber sucedido al resto de entidades bancarias concernidas en el asunto litigioso, debe ser desestimado. Debe tenerse en cuenta que se intriducen motivos de recurso tanto en el que formula su representación letrada por vía directa como el que intenta por vía de impugnación del recurso de la actora, siendo así que ambos recursos son solo parcialmente coincidentes.

En cualquier caso, debe resaltarse que los problemas suscitados a acerca de la legitimación pasiva de Banco Santander S.A. no son tales. Carece de entidad la alegación de su representación letrada en orden a desconocer su legitimación por no haber recibido directamente cantidad anticipada alguna, si tenemos en cuenta que su condena finalmente viene justificada por ser la sucesora de Banesto y ser esta última entidad la responsable de aquellas cantidades en su condición de avalista. Bajo esas consideraciones deberá abordarse la resolución del siguiente motivo.

A) La falta de responsabilidad de Banco Santander en relación al art. 1.2 de la Ley 57/1968 por la nula capacidad de control sobre los pagos reclamados y la falta de acreditación del pago efectivo de las cantidades reclamadas. Frente a la aparente imposibilidad de las entidades bancarias responsables de ello de controlar los ingresos como procedentes de una promoción inmobiliaria protagonizada por AIFOS, que es ciertamente requisito que de ordinario se establece para atribuirles responsabilidad, cabe indicar, con la representación letrada de la actora, que nada de ello es lo sucedido en autos.

La decisión impugnada se adapta perfectamente a la doctrina jurisprudencial relativa al particular y que constituye el fundamento del motivo que nos ocupa. Podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28/noviembre/2019 que ilustra la posición del alto Tribunal: ' En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

Pues bien, resulta que estamos ante una promoción de 330 viviendas financiada en su mayoría a través del correspondiente crédito hipotecario por Banesto (cuyo impago determinó su adjudicación a una entidad de su grupo). Que los cientos de compradores hicieron sucesivas entregas, ya directas, ya mediante el pago de letras de cambio (previamente descontadas por AIFOS en los bancos ahora concernidos), recibiendo remesas de pagos de acusada importancia en la operativa ordinaria de una sucursal bancaria de una población como San Fernando. Y tampoco debe olvidarse que se apertura en Banesto una cuenta especial de las previstas en la Ley 57/1968.

Bajo esas condiciones, nos parece evidente que Banesto y Banco de Andalucía estaban en condiciones de conocer (recuérdese que se trata de determinar si conocían, pero también de si debían conocer) el origen y finalidad de los ingresos recibidos.

También se opone por la representación letrada de la entidad apelante la falta de prueba del pago de las cantidades que se citan como anticipadas, negando valor a la información facilitada por la administración concursal. Se afirma que el valor probatorio de la contabilidad interna de AIFOS es nulo y que el propio informe de los administradores destaca que ellos'no pueden certificar cuáles fueran las cantidades abonadas por estos acreedores a la concursada'.

No consideramos que haya lugar a la sospecha sobre la bondad de las afirmaciones que allí se contienen. El singular valor de la información facilitada por la información concursal excede en mucho a la que directamente derive de la mera contabilidad de la entidad concursada, en la medida en que se trata de información auditada y contrastada a través de los medios que ofrece la legislación concursal, sin olvidar que aquellos administradores actúan, según el art. 35 de la Ley Concursal ' con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal', amén de estar 'sometida a la supervisión del juez del concurso' y sujeta a las responsabilidades de todo tipo que les atribuye el art. 36 de la Ley. Tampoco debe dejarse de mencionar que en la administración concursal y en representación de los acreedores estaba representada precisamente el Banco de Andalucía (y por derivación de él, la entidad financiera ahora recurrente) y en su nombre el Sr. Leonardo.

B) El devengo de los intereses previstos en la Ley 57/1968 y en la Ley de Ordenación de la Edificación. En punto al problema de los intereses especialmente previstos en la Ley 57/1968, que han sido impuestos a la entidad demandada desde la fecha en que debió de entregarse la vivienda, 1/enero/2007, y no desde la fecha de entrega de las respectivas cantidades a cuenta tal y como se solicitaba en la demanda, y al tipo allí previsto, se alza la representación letrada del Banco Santander S.A. alegando, ciertamente de manera confusa, no que la citada fecha de devengo quedaría condicionada por la declaración del concurso de AIFOS, como así pudiera parecer, sino que tal fecha marca el dies ad quemdel cálculo, de tal forma que en aquella fecha debería cesar el devengo de intereses, a la vista de la subsidiariedad de la fianza y de lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal.

Tal posición es abiertamente contraria la doctrina del Tribunal Supremo, que resumidamente queda expuesta en la sentencia de 25/junio/2019, a cuyo tenor:

' 1ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1.1 ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la D. Adicional 1ª de la LOE de 1999 ).

4ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.

5ª) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora-vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora', con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio )'.

C) Inaplicación de la doctrina del retraso desleal. Recordemos con la sentencia del Tribunal Supremo 12/diciembre/2011 que, conforme a lo que dispone el art. 7.1 del Código Civil, ' los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe' y que una de sus consecuencias en la ilicitud del retraso desleal en el ejercicio del derecho. Lo define el Tribunal Supremo de la forma siguiente: 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'.

Y sigue explicando que: ' En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos (...) 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales.Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC , que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .

3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) (...). Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.

4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis'.

Pues bien, nada de ello sucede en autos. Ni ha transcurrido un tiempo excesivo teniendo en cuenta, como ya se indicado, que la resolución de los respectivos contratos se acuerda en el procedimiento concursal en el año 2015 y es en 2017 cuando se interpone la presente demanda. Mientras estuvieron vigentes los contratos y pendiente procedimiento concursal, podría haber cabido algún otro solución de suerte que no se omite voluntariamente el ejercicio de acción alguna sino que se está a la expectativa de lo que sucediera en aquél otro procedimiento. Y en absoluto cabe tampoco vislumbrar en la actuación de los actores actuación específica que pudiera generar en la demandada la expectativa de no proceder en su contra.

TERCERO.- Costas. En lo que hace al recurso interpuesto por la actora, no será preciso un pronunciamiento expreso en costas ya que solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, la desestimación del recurso de la parte demandada debe conllevar la condena a la misma por las costas causadas por la tramitación de su recurso ( art. 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) al no existir dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente. distintas deben ser las cosas en lo referente a las costas de la 1ª Instancia al preexistir aquellas dudas al tiempo de interponerse la demanda luego solventadas con una ya consolidada doctrina jurisprudencial sobre las instituciones que se aplican en el pleito

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Carmela y desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por vía de impugnación por BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 9/noviembre/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Fernando en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de condenar únicamente a BANCO SANTANDER S.A.a pagar a Carmela la suma de 36.241,50 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la citada resolución.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso seguido a instancias de Carmela. Condenamos a BANCO SANTANDER S.A.al pago de las costas causadas por la tramitación de su recurso.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.