Sentencia CIVIL Nº 263/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 367/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00263/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2019 0002414

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000315 /2019

Recurrente: BERNARDEZ CONDE MADERAS Y TRANSPORTES SL

Procurador: ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS

Abogado: MARIA CRISTINA LOIS ALVAREZ

Recurrido: IVECO SPA

Procurador: JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ

Abogado: JUAN CARLOS RIVERA DOMINGUEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 263

En la ciudad de Ourense a siete de abril de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 315/2019, rollo de apelación núm. 367/2021, entre partes, como apelante BERNÁRDEZ CONDE MADERAS Y TRANSPORTES SL, representada por el procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección de la letrada D.ª María Cristina Lois Álvarez y, como apelada, IVECO SPA, representada por el procurador D. José Manuel Jiménez López, bajo la dirección del letrado D. Juan Carlos Rivera Domínguez.

Es ponente el Ilmo. D. Ricardo Pailos Núñez

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de marzo de 2021 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Tovar López-Cuevillas, en nombre y representación de la entidad BERNÁRDEZ CONDE MADERAS Y TRANSPORTES S.L., defendida por la letrada Sra. Lois Álvarez, contra IVECO S.P.A., ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA DEDUCIDAS. Las costas se imponen a la entidad BERNÁRDEZ CONDE MADERAS Y TRANSPORTES S.L'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de BERNÁRDEZ CONDE MADERAS Y TRANSPORTES S.L recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de IVECO S.P.A., y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandante, BERNÁRDEZ CONDE MADERAS Y TRANSPORTES S.L, interpuso demanda contra la mercantil IVECO, en ejercicio de una acción consecutiva de daños por infracciones en materia de competencia. La acción se fundamenta en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2.016, en virtud de la cual la demandada, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, fue condenada por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE). Tal condena se debió a la realización de las conductas siguientes: a) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumento de precios brutos; b) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y c) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según la citada Decisión, cuyo texto se acompaña a la demanda, estas conductas se desarrollaron desde el día 17 de enero de 1997 hasta el día 18 de enero de 2011, constatándose que durante el citado periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías. Según recoge el resumen de la Decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2.017, 'la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, 'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados'), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente 'camiones').

Las entidades sancionadas fueron MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

La entidad actora expone en su demanda que el 5 de octubre de 2006 celebró un contrato de arrendamiento financiero o leasing referido a un camión de la marca IVECO y que, de no haber existido el citado cártel, el precio abonado por él habría sido sensiblemente inferior. Para la cuantificación de tal quebranto patrimonial, la parte demandante aporta un dictamen pericial en el que se cuantifica tal quebranto patrimonial, que cifra en un total de 13.211,02 euros.

La parte actora alude en la fundamentación jurídica de su demanda al artículo 1.902 del código civil, a la citada decisión de la Comisión, a la Directiva comunitaria 2.014/104/UE, al artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia y a diversas sentencias dictadas por juzgados de lo mercantil, alegando que la decisión de la comisión resulta suficiente para considerar acreditada la realización de la conducta colusoria por parte de la entidad demandada.

La sentencia apelada desestima la demanda. Tras desestimar la excepción de prescripción de la acción contenida en la contestación a la demanda, exponer la normativa aplicable y los requisitos para la estimación de la acción , analiza los dictámenes periciales aportados por las partes y, con relación al aportado por la demandante, concluye que no reúne los requisitos necesarios para llevar a la estimación de la demanda, argumentando al respecto que el dictamen es escueto en su argumentación y extensión, así como que carece de cálculos, porcentajes, tablas comparativas, tarifas o dato alguno que permita fundamentar la constatación y cuantificación del sobrecoste que el propio informe fija. Con respecto al dictamen pericial aportado por la parte demandada, razona la sentencia que es hábil para poner en entredicho el cálculo y las conclusiones sobre la existencia del daño efectuados por el perito de la parte actora.

En su recurso de apelación, la representación de la entidad demandante discrepa de la valoración de los dictámenes periciales realizada por la magistrada ad quo.

A la estimación del recurso se opone en la representación procesal de la parte demandada, argumentando, en primer lugar, que 'la doctrina ex re ipsa no es aplicable al caso que nos ocupa y que la STS del azúcar tampoco exime a la parte demandante de acreditar el daño y su nexo causal'. A continuación, se insiste en que el dictamen pericial aportado por la parte demandante no acredita la producción de los daños y se defienden las bondades del dictamen pericial aportado con la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Tras haber quedado firme el pronunciamiento de la sentencia apelada, en cuya virtud se desestima la excepción de prescripción de la acción ejercitada alegada por la entidad demandada, visto el contenido de la sentencia, recurso de apelación y escrito de oposición, deberíamos pronunciarnos directamente sobre la existencia o no de daño derivado de la conducta de la demandada y su cuantificación.

No obstante, con carácter previo, entendemos que debemos dar respuesta a la cuestión relativa a la legitimación pasiva de la entidad demandada, excepción planteada en la contestación a la demanda sobre la que la sentencia apelada no contiene pronunciamiento alguno.

Tal legitimación pasiva se negó por la entidad IVECO alegando que la parte actora había adquirido el vehículo al concesionario independiente INTURASA, que lo había adquirido previamente a IVECO ESPAÑA, entidad que no es destinataria de la Decisión ni aparece en ella mencionada.

Tal alegación ha de ser desestimada. Según recoge la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra de 2 de diciembre de 2021, IVECO ESPAÑA, está participada en un 99% por el grupo IVECO, destinatario de la Decisión de la Comisión. Partiendo de tal circunstancia, en la misma sentencia se expresa que 'En el Derecho de la competencia comunitario, la referencia relevante a efectos de la determinación de la legitimación pasiva no es la distinción entre personas físicas y jurídicas, sino la identificación de un agente económico que pueda ser calificado como ' empresa'. En interpretación del TJ (vid. STJUE Azko Nobel, 10.0.09, Biogaran, 12.12.2018, GEA, 25.11.2020, y la más reciente: Goldman Sachs, 27.1.2021, C-595/18), el concepto de ' empresa', utilizado en el art. 101 TFUE, permite extender la responsabilidad a las matrices del grupo, o a los socios de control, en los términos que hoy positiviza el art. 71.2 b) de la LDC, en transposición de la Directiva. Así lo recuerda la más reciente sentencia Sumal, C-882/19, de 6.10.2021 , de la Gran Sala.' Con base en tales consideraciones, es clara la legitimación pasiva que ostenta la parte demandada.

TERCERO.- Declarada la legitimación pasiva de la demandada, hemos de pronunciarnos sobre el motivo de apelación relativo a la prueba de la existencia del daño. Con relación a tal cuestión, hemos de reiterar lo manifestado en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2021, en las que afirmamos que 'Para la resolución de la cuestión controvertida no resulta aplicable la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. La citada Directiva y las normas de la ley de defensa de la competencia modificadas por Real Decreto Ley 9/2017, que tuvo por objeto la transposición a nuestro derecho la citada norma comunitaria, no pueden ser objeto de aplicación retroactiva, pues ello está vetado por el contenido del artículo 22 de la norma comunitaria y la disposición transitoria primera de la norma nacional. En particular, ello supone que no es posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que 'Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario'. El apartado 2.º del mismo artículo dispone que 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.'

De este modo, el régimen jurídico aplicable viene constituido por el artículo 1.902 del código civil, interpretado, no obstante, a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria que, con carácter ya previo al dictado de la citada Directiva, había matizado 'algunos de los elementos propios del sistema general de responsabilidad extracontractual o aquiliana, dimanante del referido art. 1902 del CC: acción ilícita, nexo causal y daño efectivo.' Conforme a dicha normativa y jurisprudencia, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal eran ya facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. En cuanto al daño sufrido por el perjudicado, su constatación venía facilitada por la aplicación de la regla in re ipsa , conforme a la que se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; mientras, para su cuantificación, dadas las innegables dificultades, se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación ( STS n.º 651/2013). Por ello, la presunción de existencia de un daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de proceder a su estimación judicial en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación se adecúa a la interpretación del artículo 1902 del código civil.

Pues bien, el artículo 1.902 del código civil exige, para que nazca la obligación de indemnizar, la existencia de una acción u omisión culposa, la producción de un daño económicamente evaluable y la existencia de una relación de causalidad entre ambos elementos. La concurrencia de tales requisitos resulta acreditada en el caso que nos ocupa por las siguientes razones:

En primer lugar, por lo que se refiere a la acción u omisión culposa, más bien dolosa, su realización resulta acreditada merced a la propia existencia de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. En tal resolución se declara que la mercantil demandada se concertó con otras para llegar a acuerdos y realizar prácticas concertadas sobre la fijación de precios, lo que supuso el incremento de precios brutos de los camiones.

Por lo que se refiere al daño y la concurrencia de relación de causalidad, hemos de decir ya, en primer lugar, que conforme a la STS del Tribunal Supremo del año 2.013 y la jurisprudencia comunitaria anterior a la mencionada Directiva, la prueba de la existencia de tal daño sufrido por el perjudicado viene facilitada por 'la aplicación de la regla in re ipsa' , conforme a la cual 'se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda'.

En el caso examinado, la parte demandante identifica el daño con el sobreprecio que considera le fue repercutido en la compra de un camión, al no existir competencia entre los fabricantes implicados. La Decisión de la Comisión constata la producción de un acto ilícito, la adopción de 'acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios'. Constata asimismo que tales acuerdos se refirieron a tal fijación de precios y a 'los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.' En contra de lo que se alega por la parte apelante, como ya expuso esta misma Ilma. Audiencia en su sentencia de fecha 21 de julio de 2.021 'La Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por el objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, aunque sin cuantificar sus efectos. En el apartado 81 de la Decisión específicamente se constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. En el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio', y en la nota de prensa que se publicó en la misma fecha de la Decisión se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (...)

No es explicable para qué las empresas sancionadas concertaban unos precios que luego no afectaban al precio final pactado, ni a los beneficios de las ventas; y tampoco se entiende la razón por la que, si los precios no tenían ninguna incidencia en el mercado, reducían los riesgos de la competencia a los que se refiere la Decisión. (...) El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, no nos parece relevante, cuando quedó probado que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado (...)

Aplicando estas consideraciones al caso, la producción del daño y la existencia de relación de causalidad resultan acreditadas, ya que la Decisión atribuye a la entidad mercantil demandada la realización de una conducta infractora del derecho de la competencia de la que ordinariamente se deriva un efecto perjudicial para el adquirente del producto, como es tener que asumir un coste superior al que habría tenido que afrontar en una situación de mercando de libre concurrencia competitiva. Como ya dijimos en la citada sentencia de fecha 21 de julio de 2021 'Si el precio bruto tiene incidencia en la fijación del precio final, y el primero ha sido concertado para evitar la competencia entre los distintos mercados, y reducir el principio de incertidumbre, es sencilla la conclusión de que esas conductas generaron un daño a los adquirentes finales. Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor.'

En consecuencia, a diferencia de lo que se alega en el escrito de oposición al recurso de apelación, resulta de aplicación al caso la regla 'in re ipsa', relativa a la presunción de la existencia de daños derivados de la conducta colusiva de los cárteles. Tal presunción no ha sido desvirtuada por la parte demandada, que ha aportado al procedimiento un dictamen pericial elaborado por el gabinete Compass Lexecon que, en contra de lo que acabamos de exponer, concluye que el precio satisfecho por los compradores, en caso de no haber existido el cártel, hubiera sido el mismo. En tal dictamen, tras descartar que la parte demandante haya acreditado haber sufrido un daño, se expone que los intercambios de información entre empresas no han de ocasionar necesariamente una restricción de la libre competencia, negando que un intercambio de información sobre los precios brutos permita la coordinación en los precios netos y, en consecuencia, que la comisión de la infracción por parte de la demandada haya afectado a estos últimos.

Frente a tales conclusiones, como ya vinimos a expresar en la citada sentencia, hemos de oponer que la Comisión no describe en la Decisión inocuos intercambios de información, no pudiendo asumirse, como ya hemos declarado en otras resoluciones, que el precio abonado por los adquirentes hubiera sido el mismo en caso de inexistencia del cártel.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuantificación del daño, debemos hacer las siguientes consideraciones.

En primer lugar, es obligatorio exponer que la Decisión de la comisión ha dado lugar a la incoación de numerosos procedimientos judiciales con idéntico objeto que el presente. Por ello, como expresa la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 14 de enero de 2022 'el respeto al principio general de la seguridad jurídica, -que demanda la previsibilidad de la respuesta judicial ante problemas idénticos-, obliga a razonar del mismo modo en cuanto a la determinación general del objeto del proceso, la determinación del marco jurídico aplicable, así como sobre los elementos necesarios para el éxito de la acción puesta en juego por el demandante, en un contexto de litigiosidad en masa'.

En el ejercicio de nuestra potestad jurisdiccional, hemos resuelto otros litigios idénticos al presente, exponiendo de manera uniforme el régimen jurídico aplicable, requisitos para el éxito de la acción ejercitada y cuantificación del daño causado al adquirente. Ejemplo de ello son nuestras sentencias de fechas 21 de octubre de 2021, 22 de octubre de 2021, 30 de diciembre de 2021.

En la medida en que nos encontramos, como hemos dicho, ante un fenómeno de litigiosidad en masa, hemos de manifestar que hemos ya tenido ocasión de valorar el dictamen aportado por la parte demandante en otras ocasiones. Así, un dictamen idéntico al aportado por la parte actora en el presente procedimiento, fue también aportado al que finalizó con el dictado de sentencia de 22 de octubre del año 2021. En tal sentencia expusimos que 'el dictamen pericial aportado con la demanda emplea una multitud de parámetros para cuantificar el 'valor mínimo' de los 'posibles daños y perjuicios' derivados de la existencia del cártel. Pese a establecer una cifra concreta, el método utilizado para llegar a ella no resulta en absoluto explicado de manera clara, pues el dictamen, de solo 14 páginas de extensión si no contamos su anexo, resulta ser extremadamente parco en su argumentación. No dudamos no obstante de que tal pobreza argumental guarda relación con la dificultad del cometido, pues es evidente que nos encontramos ante un supuesto de enorme dificultad probatoria en el que existe una gran onerosidad en el acceso a las fuentes de prueba.' En un sentido similar, la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra ha razonado, en su sentencia de 14 de enero de 2022 que 'El principio de efectividad no obliga a indemnizar a toda costa, pero si hemos dejado probado que la conducta del cártel generó un sobreprecio, repercutido al comprador indirecto, no puede rechazarse la compensación con justificación en las insuficiencias de los dictámenes periciales, intrínsecas en esta clase de litigios; siempre, claro está, que aquéllos superen un umbral mínimo, como sin discusión acontece en el caso.'

Con base en el laconismo argumental de tal dictamen aportado en aquel procedimiento, dijimos también en la citada sentencia que 'la valoración del daño no puede realizarse conforme al parco dictamen aportado por la parte actora' y, en consecuencia, realizamos una estimación parcial de la demanda, acudiendo a la doctrina jurisprudencial de la estimación judicial del daño y concediendo a la actora una cantidad sensiblemente inferior a la solicitada. Tal estimación parcial de la demanda se fundamentó en el razonamiento de que el dictamen pericial aportado de contrario tampoco podía ser asumido 'desde el momento en que, como dijimos en sentencia de 21 de julio de 2.021, aprecia ' efecto cero en el contexto de una acción ejercitada al amparo de una Decisión de la Comisión que valora que la conducta sancionada tiene efectos apreciables sobre el comercio, atendiendo a las cuotas de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios de la Decisión en el Espacio Económico Europeo, la dimensión geográfica de la infracción y la naturaleza transfronteriza de los productos afectados, así como el amplio período de cartelización. (...) Este informe solo formalmente contiene una cuantificación alternativa del daño (daño cero) y niega la existencia de sobrecoste repercutido obviando que en los propios estudios de la Comisión se estima que en el 93% de los casos de cartelización se producen efectos de diversa índole.'

Lo expuesto es lo que ha sucedido de nuevo en el caso que ahora nos ocupa: la parte actora, que cuenta con la misma dirección letrada que la demandante en el procedimiento en que recayó el dictado de nuestra sentencia de 22 de octubre de 2021, ha aportado a autos el mismo dictamen pericial presentado en aquel procedimiento. Frente a ello, la parte demandada ha aportado un dictamen que niega la producción de daño, por lo que sus conclusiones tampoco pueden ser asumidas.

En tal escenario, como también expusimos en sentencia de 21 de julio de 2.021, ' Las dificultades probatorias de la exacta cuantificación del daño permiten acudir a su fijación judicial, lo que no es ajeno al sistema de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, ni supone que el juez se arrogue facultades exorbitantes. Si ninguno de los métodos propuestos por las partes para la cuantificación del daño resultan convincentes, pues ninguno recrea un escenario de comparación que informe sobre cuál hubiera sido el precio de los vehículos en un mercado no distorsionado, es posible acudir a la estimación judicial del perjuicio, sin que el rechazo de los criterios de cálculo aportados por la perjudicada deban conducir a la desestimación de la demanda. Al tratarse de procesos con una enorme dificultad probatoria y con gran onerosidad en el acceso a las fuentes de prueba, si la parte actora no logra acreditar debidamente el perjuicio, resulta legítimo que el tribunal establezca un criterio de valoración razonable, según los criterios jurisprudenciales empleados'.

En consecuencia , tal y como establecimos en la citada sentencia, procede 'estimar el perjuicio en el porcentaje del 5%, teniendo en cuenta la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa que no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba a aquellos otros en que la parte, pese a haberlo intentado, no lo ha conseguido, por error en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos que le hubieran permitido expresar unas condiciones válidas. Y tomando en consideración además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Y para ello tomó en consideración para fijar la conclusión expresada en la sentencia los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación y la prueba practicada en el proceso y, en particular:

'a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos;

b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica);

c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el párrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión;

d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado, o la eventual incidencia de la crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio período de cartelización'.

Aplicando el citado porcentaje, resulta que la demandada ha de abonar la cantidad de 3.710 euros, resultante de aplicar el citado porcentaje al precio de adquisición de 74.700 euros que figura en el dictamen pericial, al cual se remitió la demanda para fijar el precio de adquisición.

Tal cantidad, a diferencia de lo que se alegó en el escrito de la contestación a la demanda, no ha de verse minorada o eliminada como consecuencia de la supuesta venta del vehículo por parte del demandante a un tercero, operación con ocasión de la cual habría recuperado la actora, según se alega, el hipotético sobrecoste abonado. Tampoco ha de verse minorado tal importe a consecuencia de que, según la demandada, el hipotético sobrecoste habría sido asumido por la entidad IVECO ESPAÑA.

En primer lugar, porque tal alegación resulta contradictoria con la efectuada por la parte demandada con carácter principal en el procedimiento. Negada la existencia de sobrecoste, no deja de resultar paradójico que, subsidiariamente, se venga a reconocer que este existió. En segundo lugar, y sobre todo, porque la parte demandada ha opuesto en su contestación a la demanda, e insiste en su recurso, en ese denominado efecto 'passing on', en cuya virtud tal supuesto sobrecoste habría sido 'trasladado por el demandante aguas abajo'. Pues bien, alegada tal excepción por la parte demandada, no albergamos duda de que era a ella a quien correspondía acreditar su concurrencia. Sin embargo, en su lugar, tanto en la contestación a la demanda como en el dictamen pericial después aportado por la demandada se argumenta que es la parte demandante la que, a la hora de cuantificar el daño, debe valorar la existencia de tal efecto.

QUINTO.- Por lo que se refiere a los intereses, habrán de devengarse desde la fecha de adquisición del vehículo, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.902 del código civil, habiendo declarado la jurisprudencia que en los supuestos de responsabilidad extracontractual por daños la plena reparación del perjudicado exige que el interés deba de ser computado desde el momento de la producción del daño, en el caso que nos ocupa, el de compra del vehículo. En tal sentido se expresan las sentencias de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra de 31 de mayo de 2.021 y 29 de junio de 2.020. Añadir asimismo que la Guía práctica sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, elaborada por la Comisión, de 10 de junio de 2013, destaca que el Tribunal de Justicia ha resaltado que la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso y la demanda supone que las costas devengadas en ambas instancias no se impongan a ninguna de las partes, conforme a los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BERNÁRDEZ CONDE MADERAS Y TRANSPORTES S. L., contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en autos de procedimiento ordinario n.º 315/2019, rollo de apelación núm. 367/2021, cuya resolución se revoca.

En su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por BERNÁRDEZ CONDE MADERAS Y TRANSPORTES S.L contra IVECO SPA y condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.710 euros, que deberá incrementarse con los intereses legales desde la fecha de la compra del vehículo hasta la fecha de esta sentencia, momento a partir del cual se devengan los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

Las costas devengadas en ambas instancias nose imponen a ninguna de las partes. Procede la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.