Sentencia Civil Nº 264/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 840/2002 de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 840/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil cuatro.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 231/2001 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 10 de MOSTOLES seguido entre partes, de una como apelante Mauricio, representado por el Procurador Sra. Millán Valero y de otra, como apelado SUMINISTRADORA DE AGUAS LOMAS-BOSQUE, S.A. e HIDROGESTION,S.A., representado por el Procurador Sra. Giménez Cardona, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 10 de MOSTOLES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2002, cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON ANTONIO JIMENEZ ANDOSILLA, en nombre y representación de SUMINISTRADORA DE AGUA LOMAS-BOSQUE S.A. E HIDROGESTION S.A., contra DSON Mauricio, debo condenar y condeno a éste a abonar a la parte actora la cantidad de 846 euros así como los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Notificada dicha resolución a las partes, por Mauricio se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 de marzo de 2004, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La Sala debe proceder al examen de los motivos del recurso de apelación, el primero consiste en la excepción de litispendencia. A este respecto, debemos considerar la doctrina de esta Sala, consolidada en esta misma materia, mediante sus sentencias de 13/07/99 y 19/02/01 de esta Sección 11ª; 24/01/01 y 18/06/02 de la Sección 13ª; 28/04/99 y 26/07/99 de la Sección 14ª; 28/10/97, 20/01/98, 07/07/98, 30/06/98, 20/03/01 de la Sección 21ª, entre otras muchas, según la cual concluimos, dando la razón a la tesis de la sentencia, porque no basta que la impugnación de las tarifas tenga lugar ante un orden jurisdiccional diferente, pues, aparte de no constar que la parte apelada sea una de las personas que han promovido los procesos ante dicha jurisdicción, y aunque constara, no concurre la triple identidad requerida por el art. 1252 del Código Civil, y como se dice en las SSTS de 28 de octubre de 1987 y 11 de mayo de 1989.

Más recientemente, en nuestra sentencia de esta Audiencia Provincial Madrid (Sección 11ª), de 18 septiembre 2002, del Recurso de Apelación núm. 48/2001 (JUR 2003/49028), dijimos que: "La sentencia dictada en la primera instancia ha estimado la excepción de litispendencia sustentándola en la pendencia del recurso planteado ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa contra el acuerdo que aprobó las tarifas correspondientes al año 1997 que son las aplicadas en los recibos que se reclaman en la litis, y frente a ella se alzan en apelación las mercantiles demandantes, cuya defensa letrada en la vista del recurso manifestó su discrepancia con la sentencia alegando que incurre en error a apreciar la excepción porque en el caso no concurren las identidades exigidas por el art. 1252 del CC (LEG 188927) y por la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, por lo que, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo que avalan la tesis mantenida así como la dictada el 21 de mayo de 2001 (JUR 20021027) por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación 564/2000, solicitó de la Sala una sentencia que revocando la apelada estimara íntegramente la demanda al haberse probado el incumplimiento del contrato por parte de la demandada. La defensa de mencionada demandada, mantuvo que debía confirmase la sentencia apelada y para el caso de que así no se entendiera, adujo que no podía hablarse de un incumplimiento de mala fe en cuanto se ha abonado el cien por cien de las tarifas no discutidas realizándose el pago mediante entrega a cuenta de las discutidas. Por último y con apoyo en el art. 42.3 de la LECiv 2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) solicitó la suspensión de la decisión civil por prejudicialidad administrativa hasta tanto los Tribunales del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo decidan el recurso planteado sobre la impugnación de las tarifas, suspensión que consideró venía exigida por el art. 24 CE (RCL 19782836) tal como lo establecen las sentencias del TC de 26 de marzo (RTC 199652) y 27 de mayo de 1996 (RTC 199651).

Por lo tanto, compartimos el criterio mantenido por la Juzgadora de Instancia al no apreciar la excepción de litispendencia. No existe duda que, de concurrir la misma, puede y debe ser apreciada al igual que la cosa juzgada de la que es antesala, ahora bien, en el supuesto que enjuiciamos considera, este Tribunal, que referida excepción no concurre. La impugnación de tarifas tiene lugar ante un orden jurisdiccional diferente, sin que, como señala la sentencia dictada por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial el 21 de mayo de 2001 (JUR 2002/1027), se den las identidades exigidas por el art. 1252 CC (LEG 1889/27), pues como nos enseña la STS de 11 de mayo de 1998 (RJ 1998/3711) "a) la excepción de litispendencia exige, para su éxito conforme establece el número 3 del art. 533 LEC (LEG 1881/1), que de idéntico asunto ya esté conociendo "el mismo u otro Juzgado o Tribunal competente", lo que no ocurre en el supuesto examinado en el que se ejercita una acción civil derivada del contrato suscrito entre las partes materia diferente a la que se cuestiona o es objeto de la jurisdicción Contencioso-Administrativa en la que se ventila la validez o no de las tarifas aprobadas por el Organismo competente para su aprobación, la Comisión de Precios de la Comunidad Autónoma de Madrid. b) La posibilidad de que, en su día, la jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su específica función revisora de los actos administrativos esté conociendo del recurso contra las tarifas aprobadas por la Comisión de Precios de la Comunidad Autónoma de Madrid el 27 de junio de 1997 no puede servir de sustento a la excepción porque siendo su "ratio legis" el evitar que la sentencia que recaiga en uno de los procesos pendientes pueda producir en el otro el efecto de cosa juzgada, tal situación no puede darse en el caso contemplado pues como tiene declarado esta Sala (S 16 de octubre de 1986 [RJ 19865794]) "las sentencias dictadas en el marco jurisdiccional especializado de lo Contencioso- Administrativo no producen tal efecto en el de la ordinaria común, en cuanto las esferas jurídico sociales en que una y otra se desenvuelven son distintas". c) Porque, como corolario ineludible de lo que acaba de decirse, en el supuesto hipotético, que aquí no se da, como luego diremos, de que la acción ejercitada en este proceso versara sobre lo mismo, con la triple identidad legalmente exigida (art. 1252 CC), que esté siendo objeto (o pueda serlo) del conocimiento de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, no podría ello en ningún caso ser aducido como constitutivo de excepción de litispendencia, la cual presupone, como ya se ha dicho, que los juzgados o tribunales que conocen del asunto sean competentes para dicho conocimiento, sino que daría lugar a la excepción de incompetencia de jurisdicción...". En el mismo sentido la STS de 28 de octubre de 1987 (RJ 1987/7478). Pues bien, en aplicación de esta doctrina al caso debatido, es claro que no debe acogerse la excepción de litispendencia, teniendo en cuenta, además, que las tarifas están autorizadas por el órgano administrativo del control de precios de la Comunidad de Madrid, y que esta aprobación constituye un acto administrativo que, como tal, lleva consigo la presunción de legalidad, amén de alejar cualquier sombra de abuso que pudiera recaer sobre la suministradora. No consta que se haya pedido ni acordado la suspensión del acuerdo impugnado y, en todo caso, si por estimarse la impugnación quedaran sin efecto las tarifas ello no acarrearía otra consecuencia que la posibilidad de los usuarios de reclamar el exceso a la entidad suministradora con el consiguiente reajuste en los recibos que pudieran expedirse a partir de la sentencia que recayere.

SEGUNDO.- Desestimada la excepción de litispendencia se impone examinar, previamente a entrar a conocer del fondo del asunto, la otra excepción procesal, planteada en este recurso; la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, por dirigirse la acción sólo frente a un abonado particular, circunstancia que se enlaza por el demandado-apelado con la cuestión del abonado único, que no afecta a lo aquí debatido, debiendo ser rechazada, teniendo en cuenta que el suministro de agua de esta urbanización no es un servicio otorgado por concesión del Ayuntamiento, ni tampoco es un servicio municipalizado, sino que depende todavía de una empresa privada; y que el contrato que nos ocupa no es encuadrable en la situación de "abonado único" a que hace referencia la apelante con cita de la Ley 17/84 de aguas de la Comunidad de Madrid y de su reglamento, sino que estamos ante un contrato particular entre la empresa distribuidora y el demandado. Todo ello, en atención a nuestra consolidada doctrina, que hemos desarrollado entre otras, en la sentencia de esta Sección de veintiuno de Julio de dos mil tres (R.- 340/02).

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1996 (antes citada, que deja sin efecto la intervención municipal de la empresa) en el fundamento de derecho primero dice: "Primero.- El acto administrativo impugnado ante el Tribunal a quo y que da lugar al asunto a que se refiere el presente proceso es la intervención, practicada por el Alcalde del municipio el cual se encontraba facultado para ello por acuerdo del Ayuntamiento Pleno, de una empresa suministradora de agua a determinadas urbanizaciones. Dicha empresa no mantiene relación directa con el citado Ayuntamiento por haber celebrado en su día un contrato con la constructora de las urbanizaciones, en el cual se subrogó luego la comunidad de propietarios".

TERCERO.- Partiendo de los anteriores hechos y dado que la discrepancia que subyace atañe a la fijación de las tarifas aplicables, hemos de mantener el criterio que ya fijamos en las sentencias dictadas por esta Sección el 2 de abril de 2002 en el Rollo de Apelación 799/2000 y el 18 septiembre 2002, del Recurso de Apelación núm. 48/2001 (JUR 2003/49028), criterio que, en esencia, coincide con lo ya razonado a la hora de rechazar la excepción de litispendencia, esto es, que la contraprestación por el suministro de agua que debe abonar la demandada ha de corresponderse con las tarifas aprobadas por el organismo de control de precios de la Comunidad de Madrid, sin que conste que el acuerdo que las autoriza haya sido suspendido, ni por la autoridad administrativa que lo adoptó, ni por el Tribunal Contencioso-Administrativo ante el que está impugnado, de manera que, insistimos, el suministro ha de satisfacerse conforme a esas tarifas autorizadas por un acto administrativo, no suspendido, que además de llevar consigo una presunción de legalidad excluye cualquier sombra de abuso que pudiera cernirse sobre la suministradora, en consecuencia procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida, en lo atinente a la reclamación de la cantidad de 846 €, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la sentencia dictada en primera instancia, hasta su efectivo pago (artículos 1101 y 1108 CC y 576 LEC).

En lo referente a la pretensión resolutoria del contrato formulada por los demandantes, esta Sala ya ha formado criterio en la sentencia antes citada dictada en el Rollo 799/2000, en el sentido de que como razonábamos entonces y reiteramos ahora "no puede conferirse a las demandantes las pretendidas facultades resolutorias en los términos literales que interesan, de acuerdo con la cláusula IX, sino que esta debe interpretarse, atendidas las circunstancias concurrentes, de forma restrictiva ante la objetiva discrepancia existente entre las partes en las tarifas aplicadas, no encontrándonos, por tanto, ante la voluntad manifiesta de incumplir, constitutiva de un hecho obstativo, en una actitud rebelde (STS 4 de octubre de 1983 [RJ 19835227]), determinante de la resolución contractual interesada", en consecuencia procede desestimar la alegación al respecto.

CUARTO.- La parte apelante invoca también la supuesta infracción de lo dispuesto en el Art. 1124 del Código Civil, señalando que la parte actora ha incumplido previamente las obligaciones que le incumben al no haber obtenido la aprobación municipal de las tarifas que pretende aplicar. Alegación que igualmente debemos rechazar, pues no ha de olvidarse que la acción que nos ocupa se deriva de un contrato de suministro de agua al que es ajeno el cumplimiento o incumplimiento por parte de cualquiera de los contratantes de aquellas otras obligaciones ajenas al referido contrato; lo contrario supondría aplicar la doctrina jurisprudencial elaborada sobre el Art. 1124 del Código Civil a supuestos no contemplados en dicho precepto sustantivo que se refiere a obligaciones recíprocas.

En relación con el anterior motivo impugnatorio se invoca la infracción del Art. 1256 del Código Civil, basada en la consideración de que la aplicación de unas tarifas que no han sido aprobadas por la autoridad competente supone dejar al arbitrio de una de las partes contratantes el cumplimiento del contrato. Alegación que tampoco puede prosperar pues, no habiéndose acreditado la improcedencia de tales tarifas, tampoco se aprecia que la parte actora pretenda arbitrariamente el cumplimiento del contrato que le vincula con la demandada.

Por último no hay incongruencia en la sentencia recurrida, pues la misma acoge exclusivamente la petición subsidiaria, pago de los recibos impagados y no prescritos, del servicio de suministro de agua y ello es perfectamente compatible con el resarcimiento de daños, como se infiere del Art. 1124 del Código Civil. En relación a la prescripción, lo cierto es que es de aplicación lo dispuesto en el art. 1967 del C.Civil a los llamados suministros domésticos y a los de agua, gas o electricidad, con la salvedad de cada porción del precio por cada porción del suministro tendrá su propia y específica prescripción, y ello bajo la idea que preside el precepto, que es la de la compra de cosas destinadas al consumo del comprador vendidas por comerciantes a particulares (S.A.P. Girona Sec. 1ª de 13-4-2000), siendo en su consecuencia procedente la aplicación del art. 1967-4º del C. Civil tal y como efectúan la S. de 17-4-98 de la A.P. Málaga, Sec. 6ª, en relación a un supuesto de suministro de agua, o la de 4-10-99 de la Secc. 1ª de la A.P. de Barcelona en un supuesto de servicio telefónico, destacándose en las mismas que el contrato de suministro implica la entrega de determinadas cosas de forma continua o sucesiva, sin que el abono del precio del suministro de forma periódica sea esencial al mismo -pudiendo las partes pactar fórmula distinta-, tratándose en definitiva de sucesivas entregas que generan sucesivas obligaciones, supuesto distinto al contemplado en el art. 1966-3º -acciones respecto a obligaciones en el que el pago de lo principal es periódico-.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.- Al no haber prosperado el presente recurso, las costas de esta alzada deben ser impuestas al apelante, según el art. 398 LEC en relación con el art. 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mauricio, contra la sentencia nº 100/02 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Móstoles, de fecha 17 de julio de 2002, en los autos del procedimiento ordinario nº 231/01, la cual confirmamos, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.