Sentencia Civil Nº 264/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 511/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 511/07

JUICIO ORDINARIO NÚM. 234/06

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 264/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PEREZ

Dª AMPARO RIERA FIOL

Dª MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diecisies de mayo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio

Ordinario , número 234/06 seguidos por el JUzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona , a instancia de PATRONAT

MUNICIPAL DE L'HABITATGE DE BARCELONA , contra Dª. Victoria ; los cuales penden ante esta

Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el

día 5 de marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por el procurador Sr. Fdez Anguera en representación de PATRONAT MUNICIPAL DE L'HABITATGE DE BARCELONA contra Doña Victoria y en consecuencia declarar resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en 16 de septiembre de 1997 respecto a la vivienda sita en Barcelona, C/DIRECCION000 NUM000 NUM002, NUM001 , por falta de uso de la misma, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a dejar la vivienda libre vacua y expedita a disposición de la actora en el plazo legal con apercibimiento de que si no lo verifica se procederá al lanzamiento a su costa imponiendo a la demandada las costas del juicio ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, Patronat Municipal de l'Habitatge de Barcelona, propietario de la vivienda sita en esta ciudad, c/DIRECCION000, NUM000, NUM002, NUM001, ejercita acción de resolución del contrato frente a la arrendataria de la misma, Dª Victoria por no uso de la vivienda durante más de seis meses en el curso de un año, al amparo de lo establecido en la DT 1ª Lau, que se remite en cuanto a los contratos celebrados con posterioridad al 9 de mayo de 1985 al TRLau de 1964, puesto en relación con los artículos 114.11 y 62.3 de dicho Texto refundido de 1964 .

Dice la actora que con motivo de una inspección realizada el 1º de agosto de 2005 se constató que con anterioridad a dicha fecha y desde hacía tiempo, la demandada no utiliza la vivienda, extremo que es corroborado por sucesivas inspecciones llevadas a cabo en los meses siguientes, comprobándose que esa situación perdura hasta mitad de enero de 2006, como mínimo.

Intentado el emplazamiento de la demandada en el domicilio de autos, da resultado negativo, averiguándose a través de la Tesorería General de la Seguridad Social que tiene su domicilio en Figueres. La demandada comparece y se opone a la demanda alegando, en primer lugar, que es falso que no destine la vivienda arrendada a domicilio habitual desde antes de 1º de agosto de 2005, señalando que en agosto de 2005 tuvo que desplazarse a Pentes, término de Lagudiña (Orense) para atender a su madre, que fue hospitalizada, y necesitó una larga recuperación, que se prolongó hasta abril de 2006. En definitiva, no se niega la desocupación durante el período de agosto de 2005 a abril de 2006, pero se alega y prueba justa causa.

La sentencia considera probada la situación de no uso, tanto respecto del período que arranca en agosto de 2005 como con anterioridad, resolviendo el contrato. La demandada recurre la sentencia.

SEGUNDO.- El núcleo del recurso gira en torno a dos extremos: a) va contra actos propios de la actora, como fue consentir la prórroga del contrato, transcurridos los cinco años de plazo contractual, y los tres de la prórroga pactada en la cláusula segunda del contrato; b) yerra en la valoración de la prueba sobre la existencia de causa justa del no uso, delimitado éste por la propia actora entre el período que va entre agosto de 2005 y febrero de 2006.

Antes de entrar en el análisis de estos dos motivos de recurso es necesario, siquiera no produzca efectos prácticos, poner de relieve el error en que incurren partes y juzgadora en orden a la legislación aplicable. Todas se remiten al TRLau de 1964, cuando el contrato es de 16 de septiembre de 1997, es decir, está sujeto a la Ley 29/94, 24 de noviembre. Esta ley entra en vigor el 1º enero de 1995, conforme a su Disposición Final segunda , y, consiguientemente, a la fecha del contrato, le era la misma directa y exclusivamente aplicable, sin que el TRLau 1964 tenga aplicación a nuestra relación arrendaticia. Decimos, sin embargo, que la cuestión es irrelevante porque el error en la fundamentación jurídica no vincula al tribunal, siempre que no varíe la acción ejercitada ni la causa de pedir. Éstas no varían, así como tampoco los hechos en que descansa la pretensión de la actora, siendo aplicable el artículo 27.2.f) Lau en vez del 114.11 y 62.3 TRLau.

Dicho lo anterior, pasamos a examinar los concretos motivos de apelación. Entiende la apelante que la sentencia contradice los actos propios de la actora, que reconoció validez a la situación existente entre las partes al no denunciar el contrato con motivo de la entrada en vigor de la segunda prórroga trienal del contrato, producida el 16 de septiembre de 2006, de acuerdo con la cláusula segunda del mismo, cuando ya se había constatado la supuesta situación de no uso. El motivo ha de decaer. Como ya hemos dicho, hay un primer indicio de no ocupación, que es la inspección de 1 de agosto de 2005. La siguiente tiene lugar el 30 de septiembre de 2005, cuando ya se ha prorrogado el contrato; durante los meses siguientes se hacen otras comprobaciones, siendo todas coincidentes en el sentido de que la vivienda sigue desocupada. Por lo tanto, no hay acto propio de ninguna clase que la actora contradiga y la sentencia acoja, puesto que cuando se prorroga el contrato sólo hay un indicio de no uso, insuficiente para tomar medidas, según la propiedad (por cierto pública, y dedicada a subvenir las necesidades de la parte más desfavorecida de la sociedad). La prórroga se produce de forma automática y no requiere acto positivo alguno de las partes, no encontrando la Administración motivo suficiente para denegarla, ante la insuficiencia de indicios.

TERCERO.- Rechazado el anterior motivo, pasamos al examen del segundo punto planteado. Dice la apelante que la juez no toma en cuenta la concurrencia de causa justa de desocupación durante el período a que se contrae la acción (agosto 2005 a marzo 2006). Y cuestiona que tanto el actor en conclusiones como la sentencia se apoyen para estimar la demanda en hechos anteriores a agosto de 2005 , ya que ello supone una mutatio libellis, prohibida por la ley.

No es de extrañar la preocupación de la recurrente por este extremo, dada la importancia que tiene en la resolución del proceso. Pretende la apelante que el actor limitó su narración de hechos al período que se inicia con el 1º de agosto de 2005. Pero ello no es así. Ya en la demanda, como después en la proposición de prueba en la audiencia previa y en la fase de conclusiones, el actor hace referencia a hechos anteriores a esa fecha. En efecto, en la demanda dice en el Hecho segundo que ha tenido conocimiento de que la demandada no destina a vivienda habitual el piso arrendado 'desde antes del 1º de agosto de 2005'. Lo cual, por otra parte, es plenamente congruente con el contenido del documento de inspección de esa fecha en el que se recoge la afirmación de que (en ese momento) hace tiempo que el piso está vacío.

En fase de prueba, se propone diversa documental referida a partir de 2004 en adelante. Y en conclusiones, como no podía ser de otra manera, al valorar la prueba, se pone de relieve por el actor que la desocupación es un hecho.

Debemos, pues, entrar a valorar el período comprendido a partir de diciembre de 2004 (al que se contrae la prueba propuesta por el actor). El resultado es abrumador, concretamente en cuanto se refiere al consumo de agua, cuya ausencia es incompatible con la ocupación de la vivienda y su uso normalizado. No es que se discuta en este caso si el consumo es mayor o menor; es que, directamente, no hay suministro de agua, por lo menos desde la fecha informada (diciembre de 2004 a abril de 2006). En realidad, según la información facilitada por la compañía de agua, hubo un primer contrato a nombre de la demandada en fecha 20.7.00, que fue dado de baja por falta de pago en 29.1.01, y no se reanuda el suministro hasta la expresada fecha de 12.4.06.

Como decimos, la prueba es tan contundente que huelgan mayores razonamientos para confirmar la sentencia, lo que comporta la desestimación del recurso y la imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada y apelante.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Victoria frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 243/06 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.