Sentencia Civil Nº 264/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 545/2008 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 545/2008

DIVORCIO NÚM. 162/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 5 MARTORELL

S E N T E N C I A Núm. 264/09

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 162/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell a instancias de Dª. Piedad , contra D. Fulgencio ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal, que impugna la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: 1°.- Que ESTIMANDO la demanda de divorcio interpuesta por Piedad contra Fulgencio , debo ACORDAR y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos, quedando disuelto el régimen económico matrimonial, y cesando cualesquiera poderes que los cónyuges pudieran haber otorgado el uno a favor del otro.

2°.- Que respecto a los EFECTOS que el divorcio de los contrayentes ha de producir, debo ACORDAR y ACUERDO los siguientes:

1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad común del matrimonio al padre, sin perjuicio de ser compartida la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas de la madre con el hijo menor, se establece el siguiente:

A) Fines de semana alternos, desde el Sábado a la hora de la mañana que acuerden ambos progenitores y, en su defecto, desde la hora que le permita su llegada desde Mallorca, hasta el Domingo a la hora que acuerden ambos progenitores o en defecto de acuerdo a las 18.00 horas. La entrega y recogida del menor deberá hacerse en el domicilio del padre.

B) Mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (dividido por quincenas, el primer periodo desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de Junio, desde el16 al 31 de Julio, y desde el 16 al 30 de Agosto; y el segundo periodo, desde el 1 al 15 de Julio, desde el 1 al 15 de Agosto, y desde el 1 de Septiembre hasta el inicio del curso escolar), correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda mitad al padre en los años pares, y al revés en los años impares, contando la paridad o imparidad de cada año en las vacaciones de navidad por el mes de Diciembre.

3.- Procede atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CI DIRECCION000 n° NUM000 de la localidad de Abrera (Barcelona), y el uso del ajuar familiar, al padre y al hijo menor de edad mientras no llegue a la mayoría de edad.

4.- Por el capítulo de contribución a los alimentos del hijo menor, la madre deberá ingresar en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 150,00 euros mensuales. Dicha cantidad será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Además la madre deberá contribuir al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de su hijo menor de edad, convenidos con la madre o aprobados, en defecto de tal acuerdo, por el Juzgado.

5.- No procede la división judicial de la cosa común consistente en el domicilio familiar sito en la CI DIRECCION000 n° NUM000 de la localidad de Abrera (Barcelona).

No se hace expresa condena en las COSTAS PROCESALES a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia atribuye la custodia del hijo menor Eric, nacido el 10 de enero de 2005 , al padre y contra dicho pronunciamiento se alza la demandante reiterando la petición de guarda y custodia.

La sentencia se ha fundado para atribuir al padre la guarda y custodia del menor, esencialmente en el contenido del informe psicosocial y debe ser confirmada por esta Sala después de valorar el conjunto de las pruebas practicadas. Ha quedado probado que ambos progenitores, tanto el padre como la madre, tenían una participación activa en el cuidado del hijo menor durante la convivencia, antes de producirse la separación y que para el niño constituían un referente importante, tanto la figura paterna como la materna. En el momento inicial de la separación, el menor se quedó a vivir con el padre, siendo la madre la que marchó del domicilio familiar, dejando al menor bajo el cuidado de su padre. Si bien dicha situación, según alega la madre, era temporal en tanto se organizaba sobre todo por lo que hace referencia a la vivienda, el menor, que inicialmente al marchar su madre de casa, pasó por un periodo de inestabilidad emocional, se adaptó a la nueva organización familiar y se encuentra totalmente estabilizado. Constan las habilidades parentales de ambos y no se desprende de las pruebas aportadas que la guarda y custodia paterna resulte inadecuada o perjudicial para el menor. Otro factor que hay que tener en consideración para resolver lo que resulte más beneficioso para el niño, es que la madre ha fijado de forma definitiva su residencia en Mallorca, de manera que un cambio de guarda en estos momentos implicaría una modificación sustancial del todo el entorno familiar y social del menor. En tales circunstancias y pese a la corta edad del menor, se considera que lo más beneficioso para el niño, es el mantenimiento de la custodia paterna, es decir, el mantenimiento de su estatus y organización actual, en tanto lo contrario implicaría un cambio en la vida del menor que volvería a desestabilizarlo, una vez se ha adaptado a su nueva realidad familiar. La edad del menor, no puede esgrimirse como único argumento que venga a aconsejar un modelo determinado de custodia, pues si bien es cierto que con carácter general, se viene considerando que la figura materna constituye un referente importante durante los primeros años de vida de un menor, hay que estar a las circunstancias concretas del supuesto que se ha de resolver y en el presente caso, la figura paterna ha estado muy presente en el cuidado del menor constante la convivencia, de manera que constituía también un importante referente para el niño y lo que es mas importante, en el momento de la ruptura, el menor se quedó bajo el cuidado del padre y se ha adaptado perfectamente a esta nueva situación, sin que esté justificado, ni se aconseje, un cambio en su organización cotidiana, cambio que resultaría sustancial, caso de atribuirse la custodia a la madre, que vive en una población ciertamente alejada del domicilio familiar. En consecuencia y de conformidad con lo que dispone el artículo 82 del Codi de Família, que establece como criterio primordial para decidir sobre la guarda y custodia de los hijos menores, el interés primordial de los mismos, se acuerda la confirmación de la sentencia por lo que hace referencia a este pronunciamiento, con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Para el supuesto de confirmarse la custodia paterna, se solicita por la demandante una ampliación del régimen de visitas entre la madre y el menor. El derecho de visitas, de comunicación y de permanencia de los hijos con el progenitor con el que no conviven, se configura como un derecho deber del progenitor apartado de los hijos y a la vez, como un derecho de éstos a comunicar con él y a estar en su compañía con la finalidad de mantener una recíproca relación afectiva que contribuirá a una mejor formación -tanto psíquica como moral- del hijo y solo puede limitarse o suspenderse ese derecho a favor del progenitor cuando se den graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplan grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el presente caso, la sentencia ha establecido un régimen de permanencias de fines de semana alternos desde la mañana del sábado hasta la tarde del domingo a las 18.00 horas. Por la apelante, se solicita se amplíe a los viernes por la tarde y que se permita devolver al menor hasta las 21 horas el domingo. Solicita asimismo que la recogida del menor se lleve a cabo en el centro escolar y la devolución en algún lugar de la población de Olesa de Montserrat, en lugar de en el domicilio paterno, por encontrarse éste alejado de la población y ser necesario para ello la utilización de un taxi. Las peticiones formuladas por la parte apelante, por lo que hace referencia a las permanencias de fines de semana, se consideran por esta Sala coincidentes con el interés del niño, para cuyo desarrollo y formación resulta sin duda necesaria la presencia de la figura materna, de manera que todo aquello que implique una ampliación del tiempo en que el menor pueda permanecer en compañía de su madre, sin desestabilizar por ello la organización cotidiana del niño, debe ser considerado beneficioso para el menor. Las peticiones de cambio del lugar de entrega y recogida se consideran asimismo justificadas, teniendo en cuanta que la madre viaja a Olesa de Montserrat desde Mallorca y que en consecuencia no dispone de vehículo propio para desplazarse.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y de Navidad, la actora solicita la totalidad del periodo vacacional del menor. Debe ser atendida dicha petición por lo que hace referencia a las vacaciones escolares de Semana Santa, pero no puede accederse a la misma petición durante las vacaciones de Navidad, cuya importancia familiar aconseja que se distribuyan entre ambos progenitores, al objeto de que el menor pueda compartir estas vacaciones con ambos el mismo tiempo. Respecto al verano, la sentencia ha distribuido dichas vacaciones por mitad, pero en periodos de quince días y por la apelante se solicita que se divida en dos periodos, petición que debe ser asimismo estimada, por considerar que en este caso, la distribución de las vacaciones en varios períodos con el padre y con la madre, implica unos gastos de desplazamiento, atendida la distancia geográfica que existe entre ambos domicilios, que carecen de justificación, entendiendo por el contrario, que si el menor se relaciona de forma frecuente con la madre, no ha de existir inconveniente alguno en que pase con ella la mitad de todo el período vacacional de forma continuada, de tal manera que las vacaciones escolares de verano quedarán distribuidas en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde el día siguiente a la finalización del curso escolar, hasta el 31 de julio y el segundo período, desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, correspondiendo la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares y viceversa, todo ello sin perjuicio de los acuerdos que alcancen los padres.

Por último se solicita que los gastos de desplazamiento de la madre para el cumplimiento del régimen de visitas sea abonados por mitad por ambos progenitores, petición que no puede ser estimada. Tal y como recoge el Ministerio Fiscal, ha sido la madre la que de forma voluntaria ha trasladado su residencia y no existe razón alguna para imponer al padre la obligación de abonar los gastos de desplazamiento de la madre para el cumplimiento del régimen de visitas.

TERCERO.- La pensión de alimentos de 150 euros fijada en la sentencia, es también objeto de impugnación. La parte apelante alega que en la demanda inicial el demandante solicitó en dicho concepto la suma de 50 euros y que sus ingresos ascienden a 850 euros mensuales.

Como se ha señalado de forma reiterada por los Tribunales, la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio (artículo 143 del Codi de Familia). La cantidad de 150 euros en concepto de alimentos se considera proporcional, atendidos los ingresos de ambos progenitores, de unos 1.700 euros el padre y unos 1.000 euros la madre, no obstando a dicha consideración la circunstancia alegada por la apelante, de que en la demanda inicial se reclaman 50 euros en dicho concepto, en primer lugar por cuanto, como alega el apelado, la petición se efectuó partiendo de la base de que la madre no trabajaba o sus ingresos eran muy inferiores, y en segundo lugar, porque se trata de una medida de orden público en cuya determinación los Tribunales no se hayan sometidos al principio de rogación, debiendo velar por el interés del menor. Atender a la petición de la apelante, cuando la misma percibe ingresos, equivaldría a vaciar de contenido la obligación de alimentos y hacer recaer toda la carga alimenticia sobre uno solo de los progenitores.

La existencia de gastos de la madre en el desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas, no puede conducir en el presente supuesto a la reducción de la pensión de alimentos establecida, que es incluso inferior a la cantidad que por los Tribunales se viene considerando como el mínimo vital, por lo que procede la confirmación de la pensión de alimentos establecida, con desestimación del recurso.

TERCERO.- La sentencia ha desestimado la petición de división ejercitada por la actora sobre la vivienda situada en Abrera, DIRECCION000 núm. NUM000 , que constituye el domicilio conyugal, por atribuirse el uso de la misma al hijo menor.

El artículo 43 del Código de Familia , permite ejercitar simultáneamente la acción de división de cosa común, respecto a los bienes que el matrimonio con régimen de separación de bienes tenga en proindiviso. Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 1.998 "es pacífica la doctrina jurisprudencial que, estimando la situación de comunidad dominical como transitoria y no definitiva (S.T.S 25 marzo 1996 ) sostiene que la actio communi dividundo derivada del artículo 400 del C.C . representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna y responde al principio de que ningún copropietario está obligado a permanecer en comunidad (S.T.S. 5 junio 1.989, 15 junio 1.995, 6 junio 1.997 ).

Respecto a la conciliación entre la acción de división de la cosa común, que establece el artículo 400 del Código Civil y el derecho de uso sobre la vivienda familiar que establece el artículo 96 del Código Civil , o en nuestro caso, el artículo 83 del Codi de Familia, cabe reseñar la reiterada doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en los últimos años. Así las Sentencias de 22 diciembre de 1.992 y 14 julio y 18 octubre de 1.994 . Se dice en la primera de las sentencias citadas que los requisitos establecidos en el artículo 96 C.C . para disponer de la vivienda cuyo uso corresponde al cónyuge no titular no son exigibles cuando aquella es copropiedad de ambos cónyuges, pues ha de prevalecer -en cuanto a la cesación de la comunidad- el criterio inspirador del art. 400 C.C ., fundado en los graves inconvenientes que comporta la indivisión, sin que sea inconveniente para la medida adoptada a consecuencia del divorcio, siempre y cuando se garantice en la sentencia en ejecución de la cual podría producirse la venta el derecho dimanante de aquella; y la segunda sienta que cualquiera que sea el efecto extensivo o permisivo con que deba viabilizarse sin obstáculos impeditivos la pretensión amparada en la actio communi dividundo cuando se reconozca este derecho y se proceda incluso a la ejecución divisoria de lo así acordado, en caso alguno ello puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho así reconocido en la tutela de la situación familiar, devenido tras la separación de los cónyuges; y la última resalta que el uso atribuido judicialmente a la vivienda se debe configurar como derecho oponible a terceros pues el mismo se conforma como derecho real familiar de eficacia total, como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales que no pueden resultar agravados", concluyendo la citada sentencia que de todo ello se desprende que "la atribución del uso de la vivienda familiar en causa matrimonial no empece el ejercicio de la acción de división de cosa común, con tal que en la sentencia que se acuerde su procedencia se garantice aquel derecho, impidiendo que las personas que ocupan la vivienda familiar por atribución judicial puedan ser desalojadas en tanto persistan las circunstancias tomadas en consideración para su atribución".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 24 de febrero de 2003 , recoge la doctrina del Tribunal Supremo mantenida en alguna de estas sentencias y en las de fecha 20 de marzo de 1993 y 16 de diciembre de 1995 , señalando que con arreglo a ellas "si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro titular, excónyuge en virtud de sentencia de divorcio. Por tanto, el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que sólo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó" y mantiene que el Codi de Familia recoge de forma sistematizada la doctrina del Tribunal Supremo, sin ninguna duda, declarando plenamente compatibles los derechos de solicitar la división de la cosa común y de uso del domicilio familiar.

La doctrina anteriormente expuesta ha de conducir a la estimación del recurso, acordando la división de la vivienda, con respeto al derecho de uso atribuido, que deberá llevarse a cabo en ejecución de sentencia por los trámites establecidos en el artículo 552.11 del Codi Civil de Catalunya, LIBRO V aprobado por Ley 5/2006 de 10 de mayo relativa a los derechos reales.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Piedad contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. en los autos de Divorcio nº 162/2007 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, ACORDANDO:

-Como régimen de visitas y permanencias entre madre e hijo, se establece: los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta la tarde del domingo, siendo la hora máxima de devolución las 21 horas; la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y la mitad de las vacaciones escolares de verano que quedarán distribuidas en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde el día siguiente a la finalización del curso escolar, hasta el 31 de julio y el segundo período, desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, correspondiendo la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares y viceversa, todo ello sin perjuicio de los acuerdos que alcancen los padres.

- La división de la vivienda que constituye el domicilio familiar sita en Abrera, DIRECCION000 núm. NUM000 , que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, con respeto del derecho de uso por los trámites establecidos en el artículo 552.11 del Codi Civil de Catalunya, LIBRO V aprobado por Ley 5/2006 de 10 de mayo relativa a los derechos reales.

Con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.