Sentencia Civil Nº 264/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 225/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00264/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003546 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 225 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 560 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Tecnologías Energéticas Aplicadas al Confort, S.L. Unipersonal, y de otra, como demandado-apelado Brues y Fernández Construcciones, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33, de Madrid, en fecha 15 de octubre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por TECNOLOGIAS ENERGETICAS APLICADAS AL CONFORT, S.L.U., debo absolver a BRUES Y FERNANDEZ CONSTRUCCIONES, S.A. de los pedimentos de la misma, debiendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha once de marzo de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de junio de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Fuencisla Martínez Mínguez, en representación de Tecnologías Energéticas Aplicadas al Confort, S.L. Unipersonal (TEAC), se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por Brues y Fernández Construcciones, S.A. (antes Construcciones Brues, S.A.) contra aquella, a la que reclamaba la cantidad principal de 74.391,23 ?, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en el impago de la factura nº 68/02, así como en las retenciones de 5%, practicadas con ocasión de las obras ejecutadas por la actora en cumplimiento de la subcontrata de climatización y gas en la obra del aulario fase B de la Universidad Carlos III, campus de Colmenarejo, de fecha 2 de julio de 2001 y ampliaciones posteriores. Alega dicha parte apelante, en síntesis, que la sentencia contra la que recurre comete error en la valoración de la prueba y no aplicación de la doctrina de actos propios; indebida aplicación de presunciones; infracción de jurisprudencia sobre exceptio non rite adimpleti contractus así como sobre la procedencia de reducir el precio; inversión de la carga de la prueba; y error en la valoración del documento 2 de la contestación. A su vez la Procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso, representando a la mercantil Brues y Fernández Construcciones, S.A., recurrió la misma sentencia alegando que la misma había aplicado indebidamente el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no imponer a la parte demandante las costas causadas en primera instancia. Frente a tales alegaciones la representación procesal de cada parte apelada se opuso al recurso de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Recurso de la parte actora.

Ante los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que, estimando la exceptio non rite adimpleti contractus, desestimó la demanda formulada por TEAC, comienza alegando que cuando aquella sentencia declara en su "Fundamento de Derecho Segundo, párrafo 4º" que no se podía entender que las obras fueron ejecutadas a satisfacción de Brues, como evidencia el propio impago de la última factura, la inexistencia de acta de recepción... valora incorrectamente la prueba documental aportada por la actora e infringe la llamada doctrina de los actos propios.

Concretamente se basa dicha alegación en los documentos aportados con los números 1, 27-1 y 27-2 de la demanda.

El examen de este motivo impugnatorio necesariamente requiere partir de la "Estipulación Tercera" del contrato en virtud del cual se acciona (documento nº 1 de la demanda) que, bajo el epígrafe "Forma de Pago", es del siguiente tenor literal:

Mensualmente, se realizará una medición entre el Jefe de Obra de Construcciones BRUES, S.A. y la persona autorizada por el SUBCONTRATISTA. Del resultado de la misma, único documento válido a efectos de facturación, el SUBCONTRATISTA presentará en obra, factura a origen por triplicado, extendida en los términos legal y reglamentariamente establecidos al efecto.

Así, alega la recurrente, la sentencia de primera instancia no tiene en cuenta que mediante el fax enviado por la demandada con fecha 24 de abril de 2002 (documento 27-1) se acompañó la factura final de toda la obra con las medidas y valoraciones (documento 27-2) que constituye un acto propio de la demandada revelador de que las obras ejecutadas por Teac resultaban a satisfacción de Brues.

Como es sabido, la doctrina jurisprudencial seguida por la STS de 18 de marzo de 1994 que cita en la apelante y, más recientemente, por la STS de 14 de mayo de 2009 -y las que en ella se recogen- considera que la doctrina de los actos propios ("advenire contra factum propium no valet") constituye un principio general del Derecho basado en la buena fe y en la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, siempre que tales actos sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente.

Nos consta también que en resoluciones como la citada por la recurrente y, más recientemente, por la STS de 10 de febrero de 2009 se ha declarado que "la aceptación al recibir la obra sin manifestación en tal momento de disconformidad con ellas, significa haber sido ejecutada a satisfacción, pues lo contrario supondría dejar indeterminado en el tiempo el normal efecto producido del contrato de arrendamiento de obra después de aceptada sin manifestación de disconformidad por el propietario"; ahora bien, exige la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la STS de 19 de mayo de 2009 y las que en ella se citan, para aplicar esta doctrina el concurso de los siguientes requisitos: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente, b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior, c) que el acto sea concluyente e indubitado. Ello implica que no pueda generalizarse la aceptación de la obra sin oponer su disconformidad el dueño de la misma, con la admisión inequívoca de su correcta ejecución; así, en la STS de 14 de diciembre de 2007 se justificó tal aparente contradicción considerando que la admisión de la obra únicamente perseguía el deseo de mantener buenas relaciones entre promotora y adquirentes; en sentido análogo la STS de 22 de octubre de 2008 precisaba que sólo pueden merecer esta consideración (de actos propios) aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa negamos el carácter inequívoco que la mercantil recurrente pretende atribuir a los documentos antedichos para concluir su satisfacción con la obra ejecutada; en efecto, el hecho de que la demandada remitirse a la actora los documentos identificados con los números 27-1 y 27-2 de la demanda en fecha 25 de abril de 2002 responde a lo pactado en la estipulación tercera del contrato para llevar a cabo la medición de la obra ejecutada a fin de determinar su precio, pero no impide que en su momento se compruebe el defectuoso funcionamiento de tales instalaciones, lo que sucedió en julio de 2002 y así se plasmó en el "acta sobre el estado de la obra de construcción del aulario edificio base B del campus de Colmenarejo" obrante a los folios 228 y siguientes de las actuaciones, que, entre los apartados referidos a defectos, contiene el correspondiente a la climatización, cuya ejecución fue subcontratada por la actual apelada con la apelante. Por lo expuesto desestimamos el presente motivo impugnatorio.

CUARTO.- Impugna igualmente la sociedad apelante la sentencia de primera instancia considerando que incurre en la aplicación de "presunciones" existiendo pruebas en contra que demuestran la inexistencia de derecho que afirma acreditado por "presunción" (sic).

Referida tal alegación a las "seguras comunicaciones que hubo entre ambas empresas sobre el descontento con la ejecución de TEAC y también de las acciones que estaba tomando la Universidad Carlos III..." a las que alude el "Fundamento de Derecho Segundo, párrafo 4º" de aquella sentencia, tampoco cabe su estimación pues, con independencia de que el legal representante de la demandada declaró en el curso de su interrogatorio que repetidamente se pusieron en contacto con la actora para comunicarle lo defectuosamente ejecutado, lo que supone una prueba directa y por tanto excluye la indirecta de las presunciones, se trata de un argumento utilizado por la sentencia de primera instancia "a mayor abundamiento" cuya omisión, admitiendo a efectos meramente dialécticos la inexistencia de tales contactos, no desvirtúa el resto de la fundamentación jurídica de aquella sentencia ni, en consecuencia, altera el sentido de sus pronunciamientos.

QUINTO.- Se impugnó también la sentencia porque, según la parte apelante, no aplica la doctrina jurisprudencial según la cual el contratante tiene que dar la posibilidad previa al otro para que realice la reparación "in natura", antes de poder admitirse la "excepción de contrato no cumplido adecuadamente".

Tampoco prospera esta impugnación. Es conocida la jurisprudencia que cita la parte apelante, seguida por la STS de 25 de marzo de 2004 -que dicha parte invoca- y, más recientemente, por la STS de 20 de diciembre de 2006 a cuyo tenor, a diferencia de la llamada "exceptio non adimpleti contractus" basada en el incumplimiento de una obligación básica y que exige al contratante que la alega la carga de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad, en el caso de la "exceptio non rite adimpleti contractus" estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción del precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia". En el mismo sentido la STS de 22 de julio de 2008 declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción de precio.

Así las cosas, pudiendo optar el interesado -en este caso la empresa contratista demandada- por reclamar a la contraparte el incumplimiento in natura de la obra defectuosamente ejecutada, o reducir la parte del precio correspondiente, no se incumple lo dispuesto en el artículo 1124 de Código Civil ni se aplica incorrectamente la excepción de cumplimiento defectuoso cuando, accediendo a lo interesado por la demandada, la sentencia de primera instancia considera indebida la cantidad de 74.391,23 ? que se le reclamaba de contrario; máxime considerando que, como consecuencia de la previa resolución del contrato suscrito entre la Universidad Carlos III de Madrid y la mercantil Construcciones Brue S.A. (actualmente Brues y Fernández Construcciones, S.A.) no cabía la posibilidad de que TEAC cumpliese in natura las obras subcontratadas que había ejecutado defectuosamente.

En estrecha relación con el anterior motivo impugnatorio cuestiona también la mercantil apelante que la sentencia de primera instancia no haya considerado probada la cuantía de los supuestos defectos. Alegación que igualmente rechazamos compartiendo los pronunciamientos de la sentencia contra la que ahora se recurre cuyo "Fundamento de Derecho Segundo" expresamente deja constancia de la indeterminación de la obra ejecutada por la que la actora pretendía que se condenase a la demandada al pago de 74.391,23 ?, limitándose la demandante a remitirse a las facturas aportadas con la demanda, así como, por parte de la demandada, la indeterminación de lo defectuosamente ejecutado efectuando una revisión similar, por lo que, como se razona en aquella resolución, cada parte debe responder de la indeterminación de los hechos por ella alegados.

En cualquier caso resulta probado que los trabajos de climatización y gas subcontratados por la demandada con la actora fueron defectuosamente ejecutados provocando la resolución del contrato principal suscrito por la Universidad Carlos III y la empresa contratista entonces denominada Construcciones Brues S.A., según resulta de la prueba documental obrante a los folios 228 y siguientes de las actuaciones, así como el informe emitido por el arquitecto don Germán en el Procedimiento Ordinario registrado con el número 3/2003 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid que consta a los folios 337 y siguientes, así como de las declaraciones de los testigos don Mateo , quien firmó el acta de 25 de marzo de 2003 representando a la apelada; don Simón , que en su condición de ingeniero Jefe de la Unidad Técnica de Mantenimiento y Obras de la Universidad Carlos III suscribió tanto el acta de 31 de julio de 2002 (folio 228 y siguientes) como la de 25 de marzo de 2003 (folios 269 y siguientes); y don Abelardo , arquitecto director de la obra, que igualmente suscribió ambos actas ratificando las deficiencias que en ellos se contenían.

Finalmente, en cuanto también se cuestiona la validez como prueba en este procedimiento del documento 2 de la contestación a la demanda, desestimamos dicha impugnación en la medida que, admitiendo la falta de intervención de la actora en su elaboración así como en las actuaciones seguidas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, no por ello carece de toda eficacia probatoria en la medida que dio lugar a que por sentencia firme se declarase resuelto el contrato suscrito entre la Universidad Carlos III y la ahora demandada, y su contenido ha sido refrendado por los otros medios probatorios a los que con anterioridad nos hemos referido.

Por cuanto antecede estamos en el caso de desestimar el presente recurso.

SEXTO.- Recurso de la parte demandada.

Se limita dicho recurso al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que no hace especial condena en costas a ninguno de los litigantes a pesar de haber desestimado la demanda principal, considerando Brues y Fernández Construcciones, S.A. que ello infringe flagrantemente lo preceptuado en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic).

Impugnación que rechazamos considerando que, ya el "Fundamento de Derecho Tercero" de la sentencia contra la que recurre motiva -aunque escuetamente- la no imposición de las costas a la vista de la "actitud procesal de ambas partes". Actitud procesal que ha de relacionarse con lo expuesto en el "Fundamento de Derecho Segundo" en cuyo párrafo tercero, entre otros extremos se declara que "(...) Esta indeterminación en el relato de hechos es imputable a las dos partes, y ha sido causada, por un lado, porque el demandante especifica simplemente un genérico concepto por el que reclama, remitiéndose para establecer lo ejecutado a las facturas aportadas con su escrito, y por otro, porque el demandado no señala lo que está mal ejecutado, efectuando una remisión similar, por lo que ambos habrán de soportar sus consecuencias..."

Dicha indeterminación ha permitido al Juzgado de procedencia, compartiendo este Tribunal la misma opinión, apreciar serias dudas de hecho por las que, excepcionalmente, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite no imponer las costas causadas en aquella instancia a la mercantil demandante a pesar de haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

Como consecuencia de lo anterior, estamos en el caso de desestimar también el recurso que ahora nos ocupa confirmando así la sentencia contra la que se ha apelado.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a cada parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada con motivo de su respectivo recurso dada su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la Procuradora doña Fuencisla Martínez Mínguez, en representación de Tecnologías Energéticas Aplicadas al Confort, S.L. Unipersonal, así como por la Procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso, representando a la mercantil Brues y Fernández Construcciones, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 33 de los de Madrid 560/2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición a cada parte apelante de las costas causadas en esta alzada con ocasión del recurso por ella interpuesto.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 225/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico