Sentencia Civil Nº 264/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1192/2008 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00264/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011672 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1192 /2008

Proc. Origen: IMPUGNACION DE TUTELA AUTOMATICA 756 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: DON Juan María Y Evangelina

Procurador: DOÑA PILAR MOLINE LOPEZ

Contra: COMISION TUTELAR DEL MENOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 22 de abril de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de impugnación de resolución administrativa sobre protección de menores seguidos, bajo el nº 756/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelantes, don Juan María y doña Evangelina , representados por la Procurador doña Pilar Moliné López y defendida por el Letrado don Jorge Fernando Español Fumanal .

De la otra, como apelada, la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, bajo la dirección Letrada de doña Pilar Bravo Valentín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Moliné López, en nombre y representación de Dª Evangelina y D. Juan María , sobre impugnación del Acuerdo de la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Familia y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid tomado en sesión plenaria del día 26 de junio de 2007, por el que se pone fin a la guarda y acogimiento residencial del hijo de los demandantes, Erasmo , debo confirmar y confirmo, la resolución impugnada, al haber sido dictada en interés y beneficio del menor, resultando ajustada a derecho, acordando igualmente dejar sin efecto la medida cautelar adoptada por auto de 14 de agosto de 2007 , y en consecuencia se deja sin efecto la guarda del instituto demando sobre el menor, cesando el acogimiento residencial del niño, que deberá retornar su medio familiar, de forma paulatina , una vez concluya el presente curso escolar, e iniciado el régimen de vacaciones debiendo el Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid, así como los servicios de Asistencia Social dependientes del Ayuntamiento de esta ciudad, proveer a la familia de los apoyos y recursos de que disponga y que precise el menor para su mejor integración. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. el recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, (artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan María y doña Evangelina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 29 de enero pasado. En dicho acto el Tribunal oyó personalmente a los apelantes, realizando su dirección Letrada cuantos alegatos estimó pertinentes en apoyo de sus pretensiones.

Como diligencia final, y con suspensión del término para resolver, se acordó librar oficio a la Comunidad de Madrid a fin de que informara a la Sala sobre las posibles ayudas previstas para supuestos como el que es objeto de la presente contienda, y si las mismas han sido interesadas por los apelantes, a lo que se dio respuesta por dicho Organismo con el resultado que se refleja en el rollo de la Sala, y respecto del que dichos litigantes, a través de su representación, realizaron los alegatos oportunos.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La dirección Letrada de los apelantes expone, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el contenido de la parte dispositiva de la sentencia de instancia supone una estimación parcial de la demanda presentada, ya que se acuerda que el cese de la guarda no sea inmediato, tal como resultaba de la resolución administrativa impugnada, sino paulatino, debiendo procurarse la reintegración del menor a su familia con la ayuda de los servicios públicos correspondientes. En consecuencia, debe corregirse dicho error, y acordarse por la Sala la parcial estimación de la demanda, en el sentido de establecer la reintegración del menor a su familia adoptiva de forma paulatina, a partir del próximo curso escolar.

En cualquier caso, los recurrentes muestran su discrepancia con dicho fallo insistiendo, tal como fue propugnado en la demanda, en que "se prorrogue la situación de guardia y acogimiento residencial del menor Erasmo en el centro APANID para menores con discapacidad Nª Sª de la Esperanza, hasta que su comportamiento alcance niveles rutinarios de normalización tanto dentro como fuera del Centro y no suponga riesgo para la vida y salud de la familia, debiendo informarse cada año a este Juzgado de la evolución del menor en dicho Centro y, en todo caso, sometiéndose a aprobación judicial cualquier nueva medida que se pudiese adoptar".

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la parte apelada, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Al contrario de lo que se expone en el escrito de formalización del recurso, la parte dispositiva de la resolución apelada se ofrece perfectamente coherente con las consideraciones vertidas en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, dando así adecuado cumplimiento a las previsiones que, sobre redacción y contenido de las sentencias, recogen los artículos 209, 216 y 218 L.E.C ..

En efecto, y sobre la base de considerar ajustada a derecho, en relación con las circunstancias concurrentes, la decisión administrativa sobre el cese de la guarda del menor, la referida sentencia tan sólo añade, respecto de la nueva situación residencial a la que aquél se ve abocado, que la misma deberá ir acompañada de "la asistencia y apoyos necesarios que la Comunidad de Madrid y los correspondientes servicios sociales municipales deberán proporcionar a partir de la finalización del actual curso escolar y a lo largo del próximo, para que el menor pase a residir con su familia". En atención a la fecha de dicha resolución (3 de junio de 2008), obvio es que la expresa referencia que en la misma se hace a la conclusión del presente curso escolar supone el reintegro del menor a su entorno familiar en las fechas, ya inmediatas, de finalización de la actividad escolar, como así se recoge de modo específico en la parte dispositiva de la repetida resolución judicial.

Por lo cual, la continuidad de la asistencia y apoyos de la entidad pública y de los servicios sociales durante el siguiente curso no puede referirse, en modo alguno, tal como errónea e interesadamente entienden los recurrentes, al mantenimiento de la situación del hijo en régimen de internamiento escolar, sino tan sólo a los apoyos externos que los referidos organismos han de seguir prestando a los progenitores, tras el reintegro a su entorno residencial habitual de Aiham, dada la dificultad de adaptación que, por las especiales circunstancias de aquél, ello ha de conllevar, tras una etapa de estancia en régimen de internado durante más de tres años, habida cuenta de la prórroga que, respecto de las decisiones administrativas, se acordó por el Juzgado en virtud del Auto dictado, con carácter cautelar, en fecha 14 de agosto de 2007 .

A tenor de lo expuesto , no puede afirmarse que el pronunciamiento contenido en la resolución impugnada suponga la estimación parcial de la demanda articulada por dichos litigantes, en la que se postulaba que se prorrogara, sine die, la situación de acogimiento residencial del menor en tanto su comportamiento no alcanzara niveles rutinarios de normalización, pues el criterio de la Juzgadora a quo, corroborando el acuerdo de la entidad pública sobre cese de guarda, se limita, con evidente prudencia y velando por los intereses de todos los implicados en el conflicto suscitado, a acordar la continuidad de las ayudas públicas, pero ya fuera del régimen de internado, a fin de conseguir una progresiva adaptación del menor y sus padres a la vida familiar cotidiana.

Y en cuanto, al contrario de lo que se afirma por los recurrentes, el curso escolar no comprende, en modo alguno, el período vacacional de verano, ha de rechazarse, bajo el expuesto planteamiento, la primera de las pretensiones formuladas.

TERCERO. En lo que se refiere a la problemática de fondo suscitada, no puede olvidarse que, en principio, la guarda que asume la entidad pública, a solicitud de los padres, no puede tener un carácter indefinido, pues, como previene el artículo 172-4 del Código Civil , ha de procurarse, salvo que ello sea contrario al interés del menor, la reinserción de éste en la propia familia.

Ello es reiterado por el artículo 21 de la Ley Orgánica 1/1996 , conforme al cual cuando la entidad pública acuerde la acogida residencial de un menor, y teniendo en cuenta que es necesario que el mismo tenga una experiencia de vida familiar, principalmente en la primera infancia, procurará que la situación de internamiento se mantenga durante el menor tiempo posible, salvo que convenga al interés de dicho menor.

En el caso que hoy examinamos consta que Aiham padece un trastorno del desarrollo, con retraso mental severo y graves alteraciones de conducta, teniendo reconocida una minusvalía del 65%, situación respecto de la que no es previsible, según los diversos informes presentados, una evolución positiva, por lo que la continuidad de la situación de guarda y internamiento residencial no se erige, en modo alguno, en garantía de una futura normalización de la conducta del citado menor.

Así, en el dictamen emitido por las Peritos adscritas al Órgano a quo se expresa que obvio es que Aiham "no está bien ni cabe pensar que vaya a estarlo, por más tiempo que pase en la residencia", por lo que "esperar a que el menor mejore ostensiblemente no es realista ni sirve en consecuencia para fijar un horizonte temporal a la medida de guarda residencial", añadiéndose que "la prolongación sin más de la estancia de Juan en residencia, no parece que vaya precisamente a facilitar su retorno".

Se destaca en dicho informe que los demandantes tienen capacidad suficiente para atender sus responsabilidades parentales, si bien no son capaces, teniendo en cuenta que el hijo es adoptado, de aceptar su discapacidad, presentando una fuerte resistencia a hacerse plenamente cargo del mismo, catalogando como defensiva su pretensión de prolongar la situación de internamiento, en cuanto basada fundamentalmente en su autoprotección, pues las soluciones buscadas han ido más en la línea de encontrar al hijo aposento alternativo a su estancia en el hogar que para la optimización de su propia aceptación o manejo de las dificultades que presenta aquél.

Por todo ello, y sin perjuicio de resaltar el importante esfuerzo de adaptación que ha de conllevar el retorno del menor al entorno familiar de los recurrentes, es lo cierto que la medida que se propugna por los mismos no haría sino retrasar, sin una demostrada expectativa de mejora en la conducta del hijo, la asunción directa por aquéllos de las responsabilidades inherentes a la patria potestad, en los términos prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , prescindiendo así de la verdadera finalidad de la guarda administrativa.

De otro lado, tampoco parece, a tenor de la prueba practicada en esta alzada, en relación con los informes unidos a las actuaciones, que los ahora apelantes hayan agotado, en su postulación y respecto de la nueva situación que han de asumir, los medios de ayuda y apoyo, tanto en relación con el cuidado del hijo como en su propia preparación para el manejo de los problemas filiales, que la Administración Pública les ofrece.

Por todo lo cual, y en perfecta coincidencia con la Juzgadora de instancia, no podemos considerar que, en la actual coyuntura, deba seguir desplazándose sobre la entidad pública y por la vía del artículo 172 del Código Civil , la responsabilidad del cuidado del niño, por la sola circunstancia de haber asumido la misma en el pasado reciente, debiendo ser los ahora apelantes quiénes, sin perjuicio de las ayudas públicas que tienen a su disposición, tomen directa y personalmente las decisiones que, en su vida cotidiana, han de afectar al hijo.

CUARTO. No obstante el sentido de esta resolución, en atención a la naturaleza de la cuestión suscitada y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Juan María y doña Evangelina contra la Sentencia dictada, en fecha 3 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de impugnación de resolución administrativa sobre protección de menores seguidos, bajo el nº 756/2007, entre dichos litigantes y la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe