Sentencia Civil Nº 264/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 220/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00264/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 220/2010 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 264

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos sobre modificación de medidas adoptadas en proceso matrimonial número 308/07 (Rollo nº 220/10), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier, siendo partes, como demandante, D. Marcelino , representado en la primera instancia por la Procuradora Dª.Carmen Almudena Cler Guirao y en esta alzada por el Procurador D.Luis F. Fernández de Simón Bermejo y defendido por el Letrado D.José Antonio Izquierdo Martínez, y, como demandada, Dª. María Virtudes , representada en la primera instancia por la Procuradora Dª.María José Zapata Ferrer y defendida por el Letrado D.Antonio Hidalgo Zambudio, siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como apelada, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier, en los referidos autos sobre modificación de medidas adoptadas en proceso matrimonial, tramitados con el número 308/07, se dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Cler Guirao, en nombre y representación de D. Marcelino , contra DOÑA María Virtudes , quedando la pensión de alimentos a favor del hijo menor conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio de fecha 13/01/2004 , con expresa condena de costas a la parte actora.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 220/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 14 de septiembre de 2.010 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que desestima la demanda interpuesta y mantiene la pensión de alimentos para el hijo menor que quedó fijada en la Sentencia de divorcio dictada en su día, por entender inexistente la variación sustancial de circunstancias alegada por la parte actora, se alza ésta en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra en los términos interesados en dicho escrito. Pero el recurso no puede prosperar, pues, en efecto, no puede entenderse acreditado que se haya producido una variación sustancial de circunstancias que justifique la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en su día en favor del hijo de los litigantes, sin que resulte suficiente, a este respecto, el hecho de que el demandado haya formado una nueva familia, al haber contraído matrimonio y tener dos hijos fruto de esa nueva relación, que tienen actualmente las edades de cinco y casi tres años, respectivamente, toda vez que el actor no ha aportado datos suficientes que permitan conocer, con la profundidad exigible en este tipo de procedimientos, cuál era su situación económica en el año 2.004 y cuál es la situación económica actual que, a su juicio, justifica al disminución de la pensión alimenticia del primer hijo, de tal manera que no es descartable que los ingresos del demandante le permitan seguir atendiendo el pago de dicha pensión alimenticia pese a haber contraído nuevas obligaciones familiares. En este sentido, debe destacarse que el actor, en su demanda, no hizo referencia alguna a que se hubiese producido una variación en sus ingresos, sino que simplemente aludía a sus nuevas obligaciones familiares como un obstáculo para seguir abonando la pensión alimenticia de su primer hijo en la misma cuantía fijada en su día, pese a que los problemas económicos que el actor esgrimió posteriormente en el acto de la vista tendrían que existir ya a la fecha de presentación de la demanda a juzgar por las fechas de los documentos aportados en el acto de la vista, debiendo destacarse que al escrito iniciador del proceso sólo acompañó el demandante una nómina del mes de marzo de 2.007, en la que se hace constar que desempeñaba el cargo de "gerente" en una empresa denominada "Galindo y Hernández, S.L.", que, según reconoció en la prueba de interrogatorio de parte y cabía intuir por su denominación social, es una empresa familiar de la que el hoy demandante es socio junto con dos hermanos, debiendo añadirse que la antigüedad que consta en esa nómina es la de 1 de octubre de 2.003, de tal manera que ya realizaba el actor dicho trabajo con anterioridad a la anterior Sentencia de divorcio en la que se mantuvo la pensión alimenticia del hijo. Y aporta también el demandante junto con su demanda una declaración de renta correspondiente al ejercicio 2.006, en la que sus ingresos anuales coinciden con lo que se desprende de dicha nómina. Ahora bien, al margen de determinadas reclamaciones judiciales de deudas que se desprenden de la documentación aportada en el acto de la vista, es lo cierto que el demandante ha mantenido sus ingresos actuales, en el presente proceso, en la más absoluta oscuridad, no siendo suficiente para entender acreditada la ausencia de ingresos la documentación remitida por la Administración Tributaria correspondiente a los años 2.007 y 2.008, teniendo en cuenta que existen datos indicativos de capacidad económica. Así, el demandante litiga en el presente pleito sin reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, pese a la situación de ausencia de ingresos y patrimonio que se viene a alegar, sin que, al parecer, tampoco apreciase al demandante inconveniente económico en aumentar su familia con un segundo hijo. Por otra parte, el actor manifiesta que la empresa familiar no tiene actividad en la actualidad y que se encuentra cerrada, sin que acredite tales datos en forma alguna, habiendo alquilado, además, una vivienda por la que abona quinientos euros mensuales para vivir con su nueva familia, añadiendo que su mujer actual está haciendo un curso en Madrid pero que se lo paga ella, sin que tampoco se haya aportado dato documental alguno referente a los posibles ingresos de su mujer, a fin de poder valorar cuáles son las necesidades y posibilidades económicas reales de ese nuevo núcleo familiar. Y aún debe destacarse la imprecisión y oscuridad que mantuvo el demandante en la prueba de interrogatorio de parte, a la hora de concretar sus fuentes de ingresos actuales y las actividades a las que se venía y viene dedicando, pues dijo que vive de "los cuatro trabajos" que está haciendo en la actualidad y que está buscando trabajo, pero sin que concretase en qué consistían tales trabajos, al igual que dijo que hasta el año 2.007 estuvo haciendo viajes al extranjero trabajando para otra persona, sin que tampoco identificase suficientemente los objetivos, condiciones y remuneraciones derivados de esos viajes.

En definitiva, cuando se pretende una disminución de una pensión alimenticia establecida en favor de un hijo menor, es exigible mucha mayor precisión a la hora de ilustrar al órgano judicial sobre las condiciones ecónomicas y circunstancias que acontecían cuando dicha pensión fue fijada y las que acontecen en la actualidad y que, a juicio del demandante, justifican la disminución de dicha pensión. En este sentido, el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil también recuerda que cuando se solicitan medidas de carácter patrimonial, el actor debe aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales. Y, desde luego, la documentación aportada por la parte actora en el presente pleito resulta insuficiente, como antes adelantábamos, para conocer con la necesaria profundidad la situación económica real del actor en la fecha de establecimiento de la pensión y en el momento actual, no siendo suficiente, para acordar la disminución de la pensión, que el actor tenga en la actualidad una nueva familia, cuando no se intenta acreditar indiciariamente, con la suficiente intensidad, la ausencia de capacidad económica suficiente para el mantenimiento de la pensión previamente establecida, no bastando con el hecho de que el demandante pueda haber dejado de atender determinados pagos, toda vez que esa desatención pudiera derivar incluso de una mera voluntad de no pagar determinadas deudas y no necesariamente de una ausencia de suficiente capacidad económica.

SEGUNDO. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, en aplicación de un reiterado criterio de este Tribunal, teniendo en cuenta la especial naturaleza del procedimiento seguido y el hecho de que se han ventilado en él cuestiones de orden público.

TERCERO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Carmen Almudena Cler Guirao, en nombre y representación de Marcelino , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier , en los autos sobre modificación de medidas adoptadas en proceso matrimonial número 308/07, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Dese al depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la preparación, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de preparación del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.