Sentencia Civil Nº 264/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3558/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3558/10-A

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Nº 17 DE SEVILLA

JUICIO Nº 654/09

SENTENCIA NÚM. 264

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO

D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veinticuatro de Junio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de modificación de medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Esther , que en el recurso es parte apelante, representado por la Procuradora Sra. Peña Canino contra D. Esteban , que en el recurso es parte apelada, representado por la Procuradora Sra. Barberá Rubini, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Febrero de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que de bo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dª Macarena Peña Camino en nombre y representación de Dª Esther , frente a D. Esteban , siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando no haber lugar a la modificación de medidas interesada por la parte actora. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que la misma no es firme, por cuanto contra la misma cabe recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS contados desde el día siguiente a su notificación y de conformidad con lo previsto en el art. 774 párrafo 5 , en relación con los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamineto Civil , dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas en la misma."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formo rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. PRESIDENTE D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a ala sentencia de primer grado, que desestima la demanda de modificación de medidas y entiende que los gastos extraordinarios constituyen una cuestión de ejecución de sentencia, interpone recurso de apelación la parte actora, Sra. Esther , que solicita la elevación de la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo común Cristian, nacido el 30 de mayo de 1993, de 165 euros a 400, duplicándose cuando el progenitor obligado al pago perciba pagas extras, y además interesa un expreso pronunciamiento respecto de la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- La preparación del recurso de apelación debe reputarse correcta y ajustada a las exigencias del Art. 457 de la LECivil , puesto que la parte apelante, tras indicar que consideraba la sentencia impugnada "contraria a Derecho y lesiva para los intereses" de la apelante, añadía que preparaba el recurso" respecto de todos sus pronunciamientos".

TERCERO.- La modificación de la cuantía de la pensión alimenticia paterno-filial, acordada en sentencia de divorcio de 17 de Septiembre de 1999 que homologó el convenio regulador de sus efectos, exige para su prosperabilidad que se produzca una alteración sobrevenida, sustancial, objetiva, continuada, imprevista e involuntaria de las circunstancias concurrentes al tiempo de suscribirse el convenio regulador, que afecte especialmente a las necesidades del hijo alimentista y a los recursos económicos tanto del progenitor alimentante como del conviviente.

CUARTO.- El análisis de la actividad probatoria desarrollada en primera instancia no permite reputar suficientemente acreditada la realidad de una efectiva modificación esencial y permanente de las circunstancias que se tomaron en consideración para fijar la pensión alimenticia, puesto que, de una parte, no consta que las necesidades del hijo común excedan de las usuales y ordinarias en un joven de su edad, de otra parte, la situación económica del padre alimentante es similar a la existente años atrás, al percibir un sueldo semejante y haberse incrementado sus cargas familiares como consecuencia de los dos nuevos hijos habidos en su nueva relación matrimonial, y , de otra parte, en fín, aunque la economía de la madre haya podido experimentar un empeoramiento, -después de una prolongada baja por incapacidad temporal, no percibe ayuda familiar al tener su actual marido, con el que ha tenido una hija, una nómina de 1200 euros-, tal situación no puede reputarse permanente y continuada, sino transitoria y eventual, y no justifica por sí misma la pretendida elevación de la cuantía de la prestación alimenticia, por exigua que ésta sea. En consecuencia, el recurso de apelación no puede prosperar en este particular.

QUINTO.- Se entienden por gastos extraordinarios aquellos desembolsos imprescindibles y necesarios, ya urgentes ya consensuados por los progenitores, de carácter educativo, sanitario o quirúrgico, que no estén cubiertos por el sistema público. No están incluidos en la pensión de alimentos, precisamente por su excepcionalidad, pero han de ser sufragados por mitad por ambos progenitores, aunque el convenio y la sentencia de divorcio guarden silencio acerca de los mismos.

Aunque, como indica el auto apelado, constituyan una cuestión de ejecución de sentencia, resulta conveniente hacer un pronunciamiento expreso al respecto en sede de modificación de medidas, para que quede meridinamente clara la obligación del progenitor no custodio de sufragar el 50% de los mismos.

SEXTO.- Dado el signo de la presente resolución y la especial índole de los intereses en juego, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en parte desestimando y en parte estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuardora Sra. Peña Camino, en nombre y representación de Dª Esther , contra el auto 654/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Sevilla , debemos confirmar dicha resolución, y completarla estableciendo la obligación del progenitor en custodio D. Esteban de abonar el 50% de los gastos extraordinarios relativos al hijo común. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional , y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación,

con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª ( 4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de " Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. Artículos 451,452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Organica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.