Sentencia Civil Nº 264/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 255/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00264/2010

Rollo nº 255/2010

S E N T E N C I A 264

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En Valladolid a, veintiocho de Septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255/2010, en los que aparece como parte apelante: IMPERFLEX SYSTEM SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE VELLOSO MATA, asistido por el Letrado D. DANIEL JUBITERO FERNANDEZ, y como parte apelada: EDIFICIO000 CP, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Letrado D. TOMAS ISAAC HUSILLOS VINEGRA; sobre: Reclamación de cantidad por impago de facturas por obra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 29 de Marzo de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de IMPERFLEX SYSTEM S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 A NUM001 VALLADOLID ( EDIFICIO000 "), debo condenar y condeno al mencionado demandado a pagar al demandante la cantidad de 37.188'61 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la presente demanda, sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 23 de Septiembre de 2010 .

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don . ANGEL MUÑIZ DELGADO

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora, una empresa dedicada a la rehabilitación e impermeabilización de inmuebles, reclama a la Comunidad de Propietarios demandada el pago de la suma de 44.213,16 euros en concepto de precio insatisfecho por las obras que ejecutó en el edificio propiedad de esta.

La sentencia de primera instancia condena a la demandada al abono de la suma de 37.188,61 euros, rechazando haya de abonar los 7.024,55 euros restantes pues respecto de dicha suma argumenta ha de operar la compensación alegada por la demandada, ya que tal es el importe o valor de reparación de las deficiencias habidas en la ejecución de la obra, deficiencias cuya realidad y monto entiende acreditadas por el informe pericial aportado por la Comunidad demandada, frente al que no ha articulado la actora prueba alguna que lo desvirtúe.

Dicha resolución se impugna únicamente por la parte demandante, articulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a tratar.

SEGUNDO.- Ha de destacarse en primer lugar que la actora tuvo conocimiento previamente al litigio de las deficiencias que la Comunidad achacaba a la obra ejecutada y del informe pericial que las reflejaba y valoraba, dado que dicho informe se adjuntó a la demanda de conciliación que esta le formuló, (f.27 y ss) y que en dicha demanda se la requería para que las subsanase en el plazo de 30 dias. No se avino a dicha subsanación, promovió el presente procedimiento judicial para reclamar el precio de la obra ejecutada y en la contestación a la demanda se alegó nuevamente la existencia y valoración de dichas deficiencias, acompañando otra vez el informe pericial en cuestión, pese a lo cual ninguna prueba ha articulado la demandante que desvirtúe su contenido, tanto respecto de los defectos constructivos en si cuanto de su valoración, ello a pesar de que al no haberse reparado sencillo hubiere resultado aportar con la demanda una pericia de parte, interesar la práctica de una pericial judicial o solicitar la testifical de los técnicos que previamente dirigieron y certificaron la obra para constatar la bondad de lo ejecutado.

Así las cosas el análisis de la pericia aportada por la demandada y de las manifestaciones de su autor en el acto del juicio desvela en primer lugar que este ciertamente no tomó conocimiento del estado de la obra y posibles defectos al tiempo de ejecutarse, ya que por aquel entonces estaba siendo dirigida por otros técnicos, sino que se hizo cargo de la misma en la última fase y en compañía del conserje del edificio comprobó personalmente la realidad y entidad de todos los defectos, incluidos los que afectan a la cubierta, a la cual explica subió al efecto, disponiendo del oportuno reportaje fotográfico que no adjuntó al informe emitido en su dia pues ignoraba que iba a ser hecho valer en un procedimiento judicial ante el fracaso de las negociaciones que al efecto se siguieron inter partes. No se aprecia por lo tanto la contradicción ni la falta de rigor que en el recurso se achacan al perito, pues lo emitió previa comprobación personal del estado de las obras y evaluación de las soluciones constructivas que estimaba adecuadas para reparara los defectos observados.

Por otra parte el perito precisa la existencia de gran cantidad de tejas rotas o movidas, así como lo inadecuado de la solución adoptada por el constructor para solventar el problema, consistente en aplicar una impermeabilización al caucho, por lo que deduce del precio que se pretende cobrar la suma correspondiente a la revisión de la cubierta conforme a lo pactado y el costo de solventar el problema cuya entidad valora, sin que sea preciso cuantificar el número exacto de tejas rotas o movidas para acoger el criterio del técnico respecto de un defecto generalizado. Precisa a mayor abundamiento que todos los paramentos de las zonas de paso a trasteros se hallan deficientemente pintados, explicando las causas a lo que ello obedece y valorando el costo de una nueva ejecución, así como el de reparar las 6 piezas de aplacado rotas en los pilares de ladrillo cara vista de la planta baja y de pulir correctamente los cantos. Esa falta de pulido anota que afecta a unos 13 a 15 cantos, sin que la falta de señalar un número concreto prive de rigor o vicie de ambigüedad al informe, pues en el acto del juicio si alguna duda albergaba la actora al respecto perfectamente pudo interrogársele para que la aclarase y nada de ello se hizo. Otro tanto cabe decir respecto de las dos soluciones factibles para la limpieza y reparación de la fachada de la guardería, pues en el propio informe ya se matizaba que la primera y mas barata era lo mas probable que no eliminase por completo los restos y además deteriorase el mortero monocapa aplicado, por lo que era mas caro pero mas seguro aplicar ab initio la segunda solución y no esperar a que la primera fracasase, sin que en el juicio por la demandante se le solicitase aclaración alguna al respecto sobre la probabilidad de dicho fracaso, la conveniencia de asumir su riesgo y mayor coste ulterior, etc....

En definitiva, no hallamos dato o prueba alguna que desvirtúe el criterio pericial sobre la existencia y valor de las deficiencias que en el mismo se consignan, ni consecuentemente apreciamos haya incurrido el juzgador en error alguno a la hora de valorarlo, por lo que se rechaza este motivo del recurso.

TERCERO.- Seguidamente se alega en el recurso que el crédito invocado por la demandada, consistente en el importe de los trabajos no ejecutados que se pretenden cobrar por la constructora y en la reparación de las deficiencias, carece de los requisitos que permitan compensarlo con el precio de la obra que el contratista le exige. Ello por cuanto considera que al margen de inexistente sería ilíquido, ya que el perito no lo fija con precisión siendo imposible su cuantificación, y no estaría vencido, ya que no ha sido previamente requerido el contratista para subsanar las deficiencias y por tanto no se ha negado a ello ni ha podido optar por la posibilidad de hacerlo personalmente en vez de asumir el coste de su ejecución por terceros, sin que tampoco la Comunidad haya efectuado y abonado la reparación, por lo que en último caso podría optar incluso en dejar las cosas como están y hacer suya la suma que pretende se deduzca del precio reclamado.

Ha de precisarse al respecto que, como ya se expresó en el precedente fundamento, ha quedado acreditada pericialmente tanto la existencia de las deficiencias en cuestión cuanto el importe de su reparación. Así mismo la constructora fue requerida en conciliación para su subsanación, sin que accediere ni a llevarla a cabo por si misma y con sus propios medios ni a abonar su importe. Ante ello la Comunidad de Propietarios, cuando se le reclama judicialmente el precio tras fracasar las negociaciones como consecuencia de las insalvables diferencias surgidas inter partes, en su contestación a la demanda expresamente opone la exceptio non rite adimpleti contractus y pretende en su virtud se compense parte del mismo con el importe de la subsanación o arreglo de las deficiencias que entiende afectan a lo ejecutado. Como ya ha expresado esta Sala en numerosas resoluciones cuya cita resulta ociosa y de alguna de las cuales se hace eco la demandada en su contestación a la demanda y escrito de oposición al recurso, la solución de reducir el precio reclamado en la medida equivalente o proporcional a la importancia económica de las deficiencias constructivas que han sido contrastadas y valoradas en el curso del procedimiento constituye una opción jurisprudencialmente aceptada como lógica e inherente a la justa reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y a la equidad que ha de inspirar la aplicación de las normas, operando a modo de compensación judicial perfectamente legítima. Las deficiencias existen y su subsanación alcanza el importe que se ha determinado, de modo que ha de procederse a descontar este del precio para que el dueño de la obra pague lo verdadera y correctamente ejecutado, que es de lo que aquí se trata, siendo indiferente a tales efectos la decisión que a posteriori adopte cara a destinar a suma que con ello se ahorra respecto de lo inicialmente presupuestado, bien a subsanar los defectos en cuestión o a otros fines. Se desestima por tanto el recurso de apelación y se confirma íntegramente la sentencia impugnada.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante las costas de esta segunda instancia al rechazarse su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IMPERFLEX SYSTEM S.L., frente a la sentencia dictada el dia 29 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009 , acordamos, también, la pérdida del depósito constituido por el recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiendo darse a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.