Sentencia Civil Nº 264/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 515/2010 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 515/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 19/2009

S E N T E N C I A Nº 264/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 19/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de Dª. Laura , representada por la procuradora Dª. ELISABETH HERNANDEZ VILAGRASA y dirigida por el letrado D. MARIUS LOPEZ GARCES, contra D. Efrain , representado por la procuradora Dª. CRISTINA RUIZ SANTILLANA y dirigido por la letrada Dª. CARME JULIA BLANCH; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales ANNA CHARQUES GRIFOL, en nombre y representación de Laura , contra Efrain , representado por el Procuradora PILAR CRESPO ROCA, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la modificación parcial de la sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 1 de marzo de 2005 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando las siguientes medidas:

A) La custodia de la menor de edad, CARLA,la seguirá obstentando la madre; en el buen entendimiento de que el término custodia hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status priviligiado de un progenitor frente al otro.

B) La patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes:

- Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía.

- Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de su hija con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial. De igual forma, el padre se abstendrá de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación materno - filial.

- Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a la hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hija deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos progenitores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de "buro-fax", al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial , previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hija, podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

C) En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial, EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, y habida cuenta de que la menor reside actualmente en la provincia de Cáceres, la niña comunicará con su padre:

1) Vacaciones de la Semana Blanca y de la Semana Santa: la menor estará todos los años en compañía de su padre.

2) Vacaciones de Verano: la menor estará todos los años con su padre desde la salida del colegio hasta el 15 de agosto, y el resto de las vacaciones estará con su madre.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta la víspera del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a la menor en su compañía el primer periodo en los años terminados en número impar y el segundo, en los acabados en número par.

Durante el curso escolar, el padre podrá comunicar con su hija todos los "puentes" que pueda hacerlo, en atención a sus propios compromisos familiares y profesionales; debiendo en todo caso preavisar a la madre al menos con 30 días de antelación.

Durante todos los periodos vacacionales y los "puentes" que el padre pueda pasar en compañía de su hija, ésta se desplazará a Cataluña acompañada de su madre y regresará a Cáceres acompañada de su padre, compartiendo, de este modo, ambos progenitores los gastos de desplazamiento. Pudiendo ambos progenitores delegar el acompañamiento de la menor en un familiar u otra persona de su confianza.

A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o Internet en horario de 20,00 a 20,30 horas para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse reciprocamente los cambios de teléfono que hicieren.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios de la menor (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos); debiendo la madre, como progenitora custodia, facilitar al padre tanto la ropa como los demás objetos de uso personal de la menor que pueda ésta precisar durante el régimen de comunicación.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente la menor estuviera hospitalizada, podrá ser visitada en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL REGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DE LA MENOR.

D) El padre abonará la cantidad de 200 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija, más las actualizaciones que procedieren desde que se dictara la sentencia de divorcio.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de la niña (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene y farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, actividades extraescolares que realice la menor en la actualidad, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.)

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Extremadura.

E) En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes gastos:

e1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mútua médica que tuviera la menor, o que, aún estandolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

e2)las clases de refuerzo que la niña precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

e3) las celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia del menor, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados directamente con la celebración.

e4)las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación).

e5) los splais de verano.

e6) los cursos en el extranjero

e7) los viajes de fin de curso.

e8) los estudios superiores.

e9) los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

e10) y cualquier otro gasto imprevisto, como de carácter excepcional o extraordinario, en el que estuvieran de acuerdo las partes.

Siempre y cuando todas estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo) los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a su hija en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de su hija.

No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

Por último, y atendiendo a las recomendaciones del SATAF, librese atento oficio a los servicios sociales del Excmo. Ayuntamiento de Albalá (Cáceres), a fin de que valoren la situación familiar de la Sra. Laura y de su hija CARLA e intervengan en caso de que sea necesario; debiendo comunicar a este Juzgado cualquier incidencia que se produzca en el curso de la relación materno-filial (con particular referencia a una posible recaída por parte de la Sra. Laura en su adicción al consumo enólico ).

Todo ello sin hacer imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

La Sala lamenta que la sentencia apelada carezca de fundamentos de derechos específicos del caso, por lo que, si bien acepta el único y genérico que contiene, deben añadirse los siguientes.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que, basándose en una valoración diferente de la prueba practicada, pretende que le sea atribuida la custodia de la hija común, de 10 años, con las demás medidas consecuentes.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- La sentencia de divorcio de 1 de marzo de 2005 , que aprobó el convenio de 13 de enero de 2005, atribuía la custodia de la hija común a la madre. Ésta, en enero de 2009, decidió ir a vivir con su hija a Albalá (Cáceres), sin el consentimiento expreso del padre. Ambos instaron la modificación de medidas, que han sido acumulas, con medidas provisionales que han regularizado la situación. En esta alzada se ha practicado prueba, a resultas de la cual consta, por informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Albalá, que la niña está perfectamente integrada en su entorno social y escolar; vive con su abuelos maternos y su madre, quienes proyectan construir una casa en el terreno que han adquirido, tras la venta del domicilio familiar de Mataró. La madre tiene una prestación por desempleo de 426 euros al mes hasta julio del presente año. Constan recurrentes problemas de adicción alcohólica, que no aparecen claramente superados según el citado informe, pues no aparece alta o informe del Centro de Drogodependencia de Extremadura (CEDES) con sede en Cáceres, al que se la derivó por los Servicios Sociales.

Por su parte, el informe del SATAF, más antiguo (de 28 de agosto de 209), concluye que la madre es el referente afectivo estable de la niña. También refiere intermitencia en la terapia de desintoxicación de la madre e informa de tener solo noticia (en ese momento) de una sola visita al centro extremeño. Por su parte, el padre no tiene un proyecto de ejercicio personal de la custodia de la menor. El SATAF coincide en la buena integración en Albalá. Concluye con la recomendación de un seguimiento de la drogodependencia por los Servicios Sociales.

Los anteriores datos llevan a confirmar el mantenimiento de la custodia a la madre, pues aunque sus problemas de adicción no consten superados totalmente, la niña está en un entorno protector, socialmente reducido, lo que ayuda a esa protección, y con la presencia de los abuelos maternos. Un nuevo cambio de residencia y un nuevo desarraigo, sin causas concluyentes pese a la subjetiva visión del padre, no sería beneficioso y posiblemente sería muy perjudicial para su estabilidad personal. En virtud del artículo 82 del Codi de Família (CF ), la custodia debe mantenerse atribuida a la madre.

Pese a que la sentencia apelada introduce la precaución recomendada de seguimiento genérico por los Servicios Sociales del Ayuntamiento, procede añadir de oficio el informe del Centro de Drogodependencia de Extremadura (CEDES) con sede en Cáceres, para que el Juzgado a quo pueda adoptar, en su vista, las medidas que considere pertinentes.

Cuarto.- Aunque el apelante no pide ninguna variación de las demás medidas para el caso de ese mantenimiento de la custodia, debe señalarse que, analizado el régimen de relación paterno-filial, éste resulta apropiado para preservar el interés de la menor y equilibrado en cuanto a los deberes y cargas de los progenitores en atención a la distancia actual entre sus residencias y por ende debe ser confirmado en virtud del artículo 135 CF .

Por el contrario, la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de una menor, el concepto de gastos extraordinarios que perfila la sentencia de primera instancia, no conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Quinto.- Esa integración, las dudas fácticas aquí resueltas y la subsanación de la falta de fundamentación específica de la sentencia apelada hacen improcedente la condena en costas de la apelación, pese a su desestimación, según el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398.1 .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la apelación interpuesta por Don Efrain -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de MATARÓ , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Laura y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la misma, SALVO lo relativo a los gastos extraordinarios, pues éstos deberán ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. ADEMÁS, integramos la sentencia apelada en el sentido de disponer que, en ejecución de sentencia, el Juzgado a quo oficie al Centro de Drogodependencia de Extremadura (CEDES) con sede en Cáceres para que le remita informe del seguimiento del proceso de desintoxicación de la apelada y, en su vista, pueda adaptar las medidas pertinentes.

No hacemos especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.