Sentencia Civil Nº 264/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 204/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00264/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09018 41 1 2010 0201961

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001005 /2010

RECURRENTE : Nemesio

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ

RECURRIDO/A : Apolonia

Procurador/a : MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE

Letrado/a : ENRIQUE ARRIBAS MIRANDA

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile , Presidente doña Arabela García Espina y doña María Esther Villímar San Salvador , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 264

En Burgos, a nueve de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 1005/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 204 /2011 , en los que aparece como parte apelante, DON Nemesio , representado por la Procuradora de los tribunales, doña Mercedes Manero Barriuso y asistido por el Letrado don Francisco Javier Esgueva Diez; y, como parte apelada, DOÑA Apolonia , representada por el Procurador de los tribunales, don Marcos María Arnaiz de Ugarte y asistido por el Letrado don Enrique Arribas Miranda, sobre división cosa común, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Sancho Fraile, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Arnaiz de Ugarte, en nombre y representación de doña Apolonia , contra don Nemesio , por allanamiento del demandado, se declara extinguido el condominio de los bienes descritos en el hecho primero de la demanda, ordenando la división de los mismos, con expresa imposición de costas a la demandada, por las razones indicadas.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Nemesio se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 8 septiembre de 2011 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de don Nemesio se apela la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación en el concreto pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, en el sentido de no hacer expresa condena en las costas causadas al demandado, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad, sin hacer expresa condena de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

La parte apelante considera que la sentencia impugnada infringe el art. 395-1 LEC , por aplicación indebida en cuanto a la concurrencia de la mala fe.

SEGUNDO .- Este precepto, en su párrafo segundo, establece dos supuestos que la propia norma procesal califica de mala fe: si antes de la presentación de la demanda se formula al demandado "requerimiento fehaciente y justificado de pago", o previa presentación contra el mismo demanda de conciliación.

Fuera de estos casos, la imposición de costas, requiere la apreciación de mala fe, de forma motivada -"razonándolo debidamente", en expresión legal-.

El supuesto procesal, no puede fundarse en un requerimiento de pago, puesto que no se exige el abono de cantidad alguna (cantidad liquida, vencida y exigible), sino el anuncio de la presentación de una demanda de división de cosa común y venta en pública subasta; ni se ha presentado ni dirigido contra el demandado demanda de conciliación.

Por consiguiente, únicamente, puede fundarse una eventual condena en las costas procesales de instancia al demandado, en la existencia de mala fe extraprocesal, con anterioridad a la presentación de la demanda, porque, aun cuando se entendiera el concepto de pago de forma extensiva, como cumplimiento de cualquier obligación de contenido no patrimonial, la carta remitida por burofax al demandado, no contiene un propio requerimiento, una intimación o conminación a hacer algo, sino una comunicación o puesta en conocimiento de algo que se pretende hacer, "le comunico que es nuestra intención formular...demanda de acción de división cosa común...", folio 50, y separadamente, la concesión de un plazo para que "nos indique por escrito..." si está "dispuesto" a adquirir la parte de la actora en la vivienda, haciendo constar la oferta de compra, es decir, se pretende que manifieste una disposición, que se califica de requerimiento "amistoso", lo que no es propio de un requerimiento real, cuya naturaleza es de intimación o exigencia formal para dar o hacer, o no, alguna cosa; sin perjuicio de su valoración en el contexto de la concurrencia o no de mala fe. Tampoco se ofrece cantidad alguna que el demandado pudiera aceptar, ni se posibilita la división y subasta extrajudicial y que pudiera evitar la presentación de la demanda.

TERCERO .- El concepto de mala fe, como concepto jurídico indeterminado, consiste, con carácter general, en la voluntad contraria al derecho de la otra parte, la falta de mala voluntad cumplidora de lo que incumbe o infracción de deber jurídico obligado a observar ; manifestándose , cualquiera de estas conductas, fuera del proceso, con anterioridad a la presentación de la demanda, es decir, un comportamiento injustificado de la parte demandada, del que depende la necesidad de presentar la demanda.

En la carta remitida por burofax se solicita la indicación por escrito de la disposición a adquirir la parte de la actora en la vivienda, trastero y garaje, con oferta de compra.

Podría tratarse de una actualización de estos aspectos, porque el demandado, el 30/11/2005, folio 74, remitió a la actora un telegrama en la que expresa una oferta concreta de compra, de 6.500.000 pesetas, según precio de mercado y de acuerdo a lo pactado en convenio regulador y sentencia.

Con fecha 5/04/2008, vuelve a remitir a la actora otro telegrama, en el que manifiesta la espera de respuesta de la venta del piso, en relación a una conversación en febrero de 2008, quedándose en la remisión de una respuesta, folio 73.

No consta que, a estos telegramas, se diera contestación alguna, hasta la carta-burofax mencionada.

Al menos, estos telegramas son indicativos de una voluntad de adquirir la vivienda por el demandado, y en su caso, con oferta concreta, y por tanto, una voluntad de cesar en la proindivisión.

Por otro lado, la presentación de la demanda se hace pocos días después del plazo concedido, una semana -se recibe el burofax el 4 de noviembre, folio 51, y se presenta la demanda el 16 siguiente-, y cuando el ejercicio de la acción de división de cosa común no depende mas que de la voluntad de cada comunero, que no está obligado a permanecer en la indivisión, conforme al art. 400 C.Civil , y pedirlo en cualquier tiempo.

En base a las razones expuestas, no se aprecia con la certeza legalmente exigida que el demandado haya incurrido en un comportamiento constitutivo de mala fe extraprocesal, de modo que, solo o exclusivamente al demandado, pueda imputarse la falta de cesación o extinción de la indivisión de la vivienda, lo que, además, no dependía de su actitud, sino del ejercicio de la acción correspondiente, en cualquier tiempo, por un comunero, si no existía acuerdo sobre el precio de la cosa para su adjudicación, y era un hecho conocido; o posibilitando una venta extrajudicial.

CUARTO .- En Consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme al art. 398-2 LEC , como tampoco las de instancia, a tenor del art. 395-1 LEC , según se ha razonado, al aplicarse el criterio general de no imposición de costas, al producirse el allanamiento antes de la contestación a la demanda, y no apreciarse mala fe en el demandado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se deja sin efecto la condena en las costas procesales de primera instancia impuesta a la parte demandada; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-