Sentencia Civil Nº 264/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 189/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00264/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 189 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1664/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 189/2011, en los que aparece como parte apelante GELUMA, S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA ISABEL MONFORT SÁEZ, y asistida por el letrado D. JUAN ANTONIO MATEOS MATEOS, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por la procuradora Dña. MARÍA ÁNGELES MARTÍN MARTÍN, y asistida por el letrado D. ANTONIO LAVADO RODRÍGUEZ, sobre alteración inconsentida de elementos comunes, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 4 de junio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Maria de los Angeles Martín Martín, en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , Nº NUM000 , de Madrid, contra la entidad Geluma, S.L., debo condenar y condeno a dicha demandada a que elimine la puerta de acceso al patio común desde su local de la planta baja, restaurando la ventana que existia a su situación original y a que elimine igualmente los dos aparatos de aire acondicionado instalados en la misma fachada posterior que da frente al patio común del edificio, absolviendo a la misma demandada de las demás pretensiones en su contra deducidas y sin hacer imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada GELUMA, S.L., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO .- La comunidad de propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid interpone demanda frente al propietario del local comercial ubicado en la planta baja, Geluma S.L., solicitando, al amparo de los artículos 7, 9.1.a) y b), 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , la declaración de obras ilegales y no consentidas por la comunidad e, incluso, denegada expresamente en junta de propietarios, como la relativa al rasgado de unos de los huecos que dan al patio común y su conversión en puerta para el acceso al mismo desde el local, ejecutadas por la demandada sobre elementos comunes del edificio, alterándolos, y la condena de la misma a ejecutar, en el plazo de un mes o en el que se fije judicialmente, autorizando a la comunidad para su ejecución a costa de la demandada caso de no verificarlo, las obras necesarias para restituir la configuración de la fachada exterior e interior del inmueble a su estado originario, consistentes en: a) eliminar la puerta de acceso al patio común desde el local de la planta baja, restaurar la ventana a su estado original y eliminar las rejas instaladas en ambos huecos; eliminar los dos aparatos de aire acondicionado instalados en la fachada posterior que da al patio común y la instalación exterior de los mismos, devolviendo todo ello a su estado originario; b) restaurar la ventana central de la planta baja en su fachada exterior a sus dimensiones originarias, conforme a los planos del edificio y anchura preexistente, para su utilización como puerta de acceso al local y reinstalar la ventana del local en el hueco izquierdo según plano.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, conforme a las conclusiones del informe pericial que aportaba: a) todas las actuaciones realizadas en el local comercial, esto es, las modificaciones de los huecos de la fachada exterior a la calle y modificaciones en fachada interior a patio (rasgado para convertir el hueco de la izquierda en puerta, colocación de rejas, instalación de las unidades exteriores del aire acondicionado) son las estrictamente necesarias e imprescindibles para la actividad que en la actualidad se desarrolla en el local comercial, cuentan con las preceptivas licencias municipales y han sido realizadas bajo la dirección y supervisión técnica, tanto en lo concerniente a la actividad como a las obras; b) las citadas obras no han supuesto alteración estructural alguna, ni afectan a la seguridad del edificio; c) la porción utilizada en las fachadas interior y exterior del local comercial no es susceptible del uso y aprovechamiento por el resto de los propietarios; d) los trabajos en las referidas fachadas se realizan en el ámbito físico del espacio reservado al local y respetando los servicios comunes del edificio; la intervención en las fachadas del local comercial se realiza con el máximo respeto hacia los materiales y composición existentes inicialmente; y el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , la interpretación jurisprudencial de dicho precepto respecto a los locales de negocio situados en las plantas bajas de los edificios realizada por el Tribunal Supremo en sentencias de 15 y 28 de octubre de 2009 , y la letra C) de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios ("los distintos elementos que componen la edificación serán susceptibles de división, segregación y subdivisión, así como de agrupación, tanto horizontal como verticalmente, con otros del mismo edificio, sin necesidad del consentimiento de la junta de propietarios, dando a la nueva entidad resultante un número correlativo a las preexistentes y sin poder alterar la cuota de comunidad restantes") permiten la ejecución de las obras realizadas sin necesidad de acuerdo de la junta de propietarios, aparte de actuar la comunidad con manifiesto abuso de derecho (artículo 7 del Código civil ) porque las obras e instalaciones que para la implantación de la actividad del local se han ejecutado en la fachada delantera y trasera del edificio se han realizado únicamente dentro del ámbito físico del espacio del local, en una porción no susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los propietarios, ni perjudicial para los mismos, no afectan a la estructura y seguridad del edificio y de no haberse efectuado así, se hubiesen dificultado determinadas labores a ejercer en el local, lesionándose en consecuencia la naturaleza de la actividad a desarrollar en el mismo.

SEGUNDO .- La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a que elimine la puerta de acceso al patio común desde su local de la planta baja, restaurando la ventana que existía a su situación original y a que elimine igualmente los dos aparatos de aire acondicionado instalados en la misma fachada posterior que da frente al patio común del edificio, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones en su contra deducidas, sin hacer expresa imposición de costas. Los razonamientos que conducen al fallo son los siguientes: a) la conversión de una ventana en puerta de acceso al patio interior del edificio y la colocación de dos aparatos de aire acondicionado en el mismo patio sobre apoyos de hierro anclados sobre la parte exterior de la fachada vulneran los artículos 7 y 9.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal , al quedar a la libre de facultad de la demandada la entrada a dicho patio y el consiguiente uso o utilización del mismo en forma no autorizada (como lo acreditada el mero almacenamiento de materiales de construcción que dicha demandada apiló durante la ejecución de las obras) y no solo ocupar con sus aparatos de aire acondicionado un espacio común sino, sobre todo, someter a los vecinos al ruido que tales aparatos hacen, sin obligación de soportarlos en dicho elemento común del edificio; hace muy bien la comunidad demandante con mantener tal prohibición, puesto que la mayor parte de los conflictos del patio común deriva precisamente del uso y abuso que los titulares de la planta baja suelen hacer de tan especial elemento común, incluso, cuando el acceso les viene autorizado por las propias normas estatutarias o de división horizontal del edificio; lo mismo ha de predicarse de los aparatos de aire acondicionado que, bajo el subterfugio de una licencia administrativa de instalación, concedida sin perjuicio de los derechos de tercero y que ni siquiera consta otorgada, terminan robando el sosiego y la tranquilidad que todos los vecinos tienen derecho a disfrutar en el espacio interior de su edificio; b) la instalación de rejas en los huecos no contraviene la normativa aplicable ya que limitan para el propietario instalador ciertos usos o ventajas de los que podría disfrutar y si bien es cierto que, en ocasiones, este tipo de rejas podrían afectar o perjudicar a los titulares de los pisos superiores pues, en no pocas se convierten en verdaderas escalas que facilitan el acceso de posibles cacos a los pisos superiores, no se aprecia esta circunstancia en el caso enjuiciado, por lo que la prohibición de este derecho, además, de dudosa, no se ajusta a las reglas de la buena fe que predica el artículo 7 del Código civil ; y tampoco la contraviene la transformación de los huecos de la fachada exterior del local litigioso puesto que no ha afectado a la estructura del edificio ya que el cargadero del hueco ampliado permitía ensanchar éste sin alteración alguna de dicho cargadero o dintel y, además, constando en la escritura de división horizontal del edificio la posibilidad de división, segregación, subdivisión y agrupación de los diversos departamentos del edificio, no se entiende que pueda dividirse el local comercial en dos diferentes sin que, por ejemplo, uno de ellos quedara sin puerta independiente a la vía pública, no debiendo olvidarse que la jurisprudencia viene adoptando una flexible doctrina en torno a la modificación de las fachadas de los locales comerciales, en función del tipo de negocio que ha de desarrollarse en los mismos, lo que no permite concebir una configuración estática e inalterable de la fachada cada vez que se opere un cambio de actividad en el local en cuestión.

La demandada interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia que la condenan a eliminar la puerta de acceso al patio común desde su local de la planta baja, restaurando la ventana que existía a su situación original, y los dos aparatos de aire acondicionado instalados en la misma fachada posterior que da frente al patio común del edificio, alegando los motivos que siguen: 1.- Infracción del artículo 469.1.2º , en relación con el artículo 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1999 y 5 de mayo y 22 de julio de 1998 , porque la sentencia impugnada contiene puntos contradictorios entre sí y, además, está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta". 2.- Infracción del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 28 de octubre de 2009 , 11 de noviembre de 2009 y 11 de febrero de 2010 respecto de la aplicación de dicho precepto en relación a los locales de negocio situados en las plantas bajas del edificio; no es conforme a derecho otorgar tratamiento diferenciador y efectos jurídicos distintos a las diversas obras realizadas por la demandada, denunciadas por la comunidad, cuando todas tiene el denominador común de que se han realizado dentro del espacio físico reservado al local propiedad de la demandada; además, con el tratamiento diferenciado que hace respecto de la instalación de los aparatos de aire acondicionado en el fachada interior del patio, denegándola al propietario del local y permitiéndola al resto de los propietarios, se consagra un trato discriminatorio y se incurre en clara arbitrariedad judicial, debiendo tenerse en cuenta que en el propio documento 2 aportado por la demandante (plano de preinstalación de aire acondicionado contenido en el libro del edificio) se establece el lugar para las unidades exteriores del aire acondicionado para todos los propietarios del edificio en la fachada al patio.

TERCERO .- La cita del artículo 469.1.2º es desafortunada ya que el presente es un recurso de apelación, no un recurso extraordinario por infracción procesal; el apelante lo que parece alegar, con imprecisión, es la infracción de normas procesales en la primera instancia, producida al dictarse la sentencia (artículos 459 y 465.3 , en relación con el artículo 218, todos de la Ley de Enjuiciamiento civil), porque, según sostiene, existe incongruencia y contradicción interna de los razonamientos y el fallo.

El apelante no denunció la infracción procesal en la primera oportunidad, como exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que es, el escrito de preparación del recurso de apelación, lo que constituye un obstáculo insalvable para que pueda prosperar el primer motivo del recurso de apelación.

En todo caso, la sentencia no incurre en incongruencia, ni contradicción interna.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 recuerda: "La sentencia 327/2010, de 22 junio , haciendo suya la tesis mantenida en la 168/2007, de 15 febrero , y las en ella citadas, afirma que "como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual "la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos".

Y, en el supuesto presente, la sentencia no incurre en contradicción alguna, pues aunque todas las obras e instalaciones ejecutadas por la demandada lo han sido en las fachadas del edificio, en concreto, en la parte de tales fachadas coincidente con el espacio físico del local de su propiedad -que no es lo mismo que el espacio físico, elementos o instalaciones privativas del local-, tales obras son distintas, unas realizadas en la fachada exterior que da a vía pública y otras en la fachada interior que da al patio común, unas consistentes en la transformación de huecos y otras en la instalación de rejas y elementos exteriores del aire acondicionado, de modo que su tratamiento y atribución de efectos jurídicos no tiene por qué ser igual en todos los casos y mientras unas pueden suponer infracción de la Ley de Propiedad Horizontal por ejecutarse sin autorización o consentimiento de la junta de propietarios, otras pueden estar amparadas en las normas estatutarias, por la doctrina jurisprudencial relativa a las modificaciones de fachada cuando se trata de locales de negocio situados en las plantas bajas de los edificios o por el artículo 7 del Código civil si entraña su prohibición abuso de derecho, de ahí los diferentes argumentos que sustentan en la sentencia apelada la consideración de las obras como permitidas, en unos casos, o no permitidas sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios, en otros, y el consecuente y congruente fallo condenando a la demandada a restaurar el estado original de los elementos comunes cuando las obras no están permitidas al propietario del local sin la autorización de la junta de propietarios y absolviéndola de tal restauración cuando las obras son permitidas al propietario sin necesidad del consentimiento de dicha junta porque se trata de modificaciones exigidas por la propia naturaleza de la actividad que en el local se realiza, porque la interpretación de la norma estatutaria las permite o porque su prohibición entraña abuso de derecho.

Tampoco se está ante un defecto de motivación por contradicción entre la fundamentación y el fallo como sería el supuesto en que la motivación resultara irrazonable y contradictoria.

Cuestión distinta es el acierto o desacierto de la motivación.

CUARTO .- Desde ahora hemos de dar la razón al apelante cuando sostiene que la causa de pedir en la demanda la declaración de obra ilegal y no autorizada y la retirada de la instalación y los elementos exteriores del aire acondicionado, ubicados por la demandada, propietaria del local comercial de la planta baja, sobre apoyos de hierro anclados en la fachada interior que da al patio común, era, únicamente, la alteración o modificación no autorizada ni consentida por unanimidad de la junta de propietarios del elemento común del edificio (la fachada interior), con afectación del título constitutivo, no el perjuicio de los derechos de la comunidad de propietarios o terceros propietarios por ruidos o vibraciones o molestias, ni siquiera por el posible riesgo o peligro para personas o animales dada la ubicación casi al ras del suelo, de ahí que únicamente debía examinarse si la instalación de las dos unidades exteriores del aire acondicionado en la forma expuesta contravenía o no los artículos 7, 9.1.a) y b), 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal por haberse ejecutado, alterándolo, sobre elemento común sin autorización ni consentimiento de la comunidad de propietarios, ya que, obviamente, no alegado aquel perjuicio no ha podido ser probado por la demandante ni, en su caso, contradicho o desvirtuado por la demandada.

El documento 2 de la demanda (plano alzado del proyecto de ejecución del edificio) contiene la previsión de la preinstalación del aire acondicionado y, para el local, en el alzado posterior, una unidad exterior, a cierta altura del suelo, entre las dos ventanas de la fachada interior que da al patio común (entre la que por haberse rasgado se ha convertido en puerta de acceso desde el local al patio común y la ventana de la derecha). Por tanto, la ubicación de la unidad exterior del aire acondicionado del local era, por decisión del propietario único que promovió la edificación, la fachada interior, en la parte coincidente con el espacio físico del local y para ello no precisaba consentimiento de la comunidad de propietarios, al estar otorgado por el propietario único que promovió la edificación.

La demandada, en lugar de una unidad exterior, ha instalado dos, dada la necesidad de independizar las zonas que daban a la fachada exterior e interior por su diferente orientación y necesidades energéticas, y lo ha hecho a una altura y ubicación diferente (casi al ras del suelo y debajo del alfeizar de la ventana de la derecha) aprovechando la bajante existente para la evacuación del agua condensada, lo que evita el vertido directo al patio.

La causa de pedir la retirada de la instalación y de las dos unidades exteriores ha sido únicamente, como hemos dicho, la alteración del elemento común sin consentimiento unánime de la comunidad, y como quiera que el propietario único inicial ya dio la autorización previa para la instalación del aire acondicionado del local en el elemento común, la fachada interior, en la parte coincidente con el espacio físico de dicho local, cuando proyectó el edificio, y las modificaciones en la ubicación (a menor altura y más a la derecha) o la instalación de dos unidades en lugar de una (que serán de menores dimensiones individuales y, por tanto, vendrán a llenar un espacio similar en la fachada que una unidad de mayor capacidad y, por ello, de mayores dimensiones) no alteran perceptiblemente el elemento común, al venir alterado aunque se ejecute la instalación en la forma prevista en el proyecto de la edificación, hemos de concluir que la demandada no ha vulnerado el artículo 12, en relación con la regla primera del artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , ni el artículo 9.1 a) y b) de la reiterada ley, con la instalación de las dos unidades exteriores del aire acondicionado en la fachada interior.

En consecuencia, el pronunciamiento que condena a la demandada a eliminar los dos aparatos de aire acondicionado instalados en la fachada posterior o interior que da frente al patio común del edificio, debe revocarse y dejarse sin efecto.

QUINTO .- Distinta suerte ha de seguir el pronunciamiento que condena a la demandada a eliminar la puerta de acceso al patio común desde su local de la planta baja, restaurando la ventana que existía a su situación original, que debe ser confirmado.

La apertura de la puerta en la fachada interior o posterior del edificio que da al local acceso directo al patio común, tras haber rasgado y ampliado la demandada la ventana ubicada a la izquierda, sin consentimiento de la comunidad de propietarios, es una modificación de un elemento común del edificio que precisaba el acuerdo unánime de la junta de propietarios y no está amparada por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , ni siquiera teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial respecto de las modificaciones de fachada de los locales de negocio situados en las plantas bajas de los edificios.

La doctrina jurisprudencial invocada por la apelante, se entiende cuando se trata de modificaciones en la parte de la fachada exterior, coincidente con el espacio físico del local, que da a la vía pública, por donde transita el potencial cliente del negocio o actividad instalado en el local comercial de la planta baja de un edificio, pero no cuando se trata de cualquier modificación en la parte de la fachada interior de un edificio, aunque se trate de un local comercial en planta baja, máxime cuando, como sucede en el supuesto presente, da a un patio común cuyo uso y disfrute corresponde a todos los copropietarios del edificio y cuando el rasgado de la ventana y conversión del hueco en puerta no se precisa, conforme a la actividad que se desarrolla en el local, como puerta de emergencia, ni como puerta para cualquier otra finalidad relacionada con las labores de la actividad del local (las presuntas necesidades señaladas en el informe pericial no son reales, ni actuales, así, como segunda puerta de emergencia, para resolver la accesibilidad del local o para visualizar y aventar las prendas, sino mera conveniencia) pues para el uso racional del patio común y acorde con el del resto de propietarios, puede utilizarse por el propietario del local, aunque sea más incomodo el acceso, a través del portal y pasillo de la comunidad, ya que nadie le ha negado el uso de la llave del portal para efectuar de ese modo el acceso al patio común, y esa es la forma en la que acceden los restantes copropietarios del edificio a dicho patio, aunque para ello puedan acceder al portal desde dentro.

La autorización contenida en los estatutos de la comunidad de propietarios respecto a la facultad de los propietarios de los locales comerciales de dividir o agrupar los mismo, conlleva la posibilidad de poder adecuar la fachada exterior, pero no la interior, ya que a nadie pasa desapercibido que aunque se permita la alteración en el sentido estatutario, la entrada al local de la clientela o su llamamiento comercial nunca se hará por el interior, a través de un patio común de la comunidad.

Los titulares de los locales comerciales situados en planta baja tienen la facultad, otorgada por la doctrina jurisprudencial, de poder adaptar la fachada exterior del edificio, a fin de poder adaptarla a las exigencias comerciales, pero no puede entenderse que el criterio jurisprudencial flexible se extienda a una fachada interior que da a acceso a un patio común del edificio.

La doctrina jurisprudencial, a la que alude la apelante, por todas, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011, recurso de casación 297/07 y las que en ella se citan, acerca de la realización de obras de alteración en la fachada del edificio por los titulares de locales comerciales, señala: "A) Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [RC n.º 1958/2005 ]). B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada. La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios".

Por tanto, cuando no es necesaria la modificación del elemento común para la actividad desarrollada en el local, sino solo conveniente (razones de mera conveniencia del propietario, ni siquiera para la actividad), y el elemento común modificado es la fachada interior de un edificio, las normas han de interpretarse en el mismo sentido que si se tratara de obras ejecutadas por un propietario de un piso o vivienda situado en planta baja, al que no se le permitiría, sin el consentimiento unánime de la junta de propietarios, abrir una puerta en la fachada interior para acceder a un patio común.

Y ello por lo siguiente: El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece: "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador".

Las obras permitidas a cualquier comunero, según el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , son, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1996 : "1º.- Las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular, tanto se refieran a la modificación de sus elementos arquitectónicos (por ejemplo ejecutar nueva tabiquería, cambiar la existente, apertura o cierre de puertas), como a las referidas a instalaciones o servicios de ese espacio privativo (fontanería, electricidad, calefacción, etcétera). Pero siempre que sean dentro de ese espacio privativo". Pero, incluso, "la posibilidad de ejecutar este tipo de obras se supedita a que cumplan cuatro condiciones: a) Como dice el precepto comentado, que con las obras realizadas en el espacio privativo "no se menoscabe o altere la seguridad del edificio", es decir que no se afecte, modifique, perjudique, cambie o debilite la solidez del inmueble, su cimentación, paredes y muros maestros en su caso, vigas, pilares. b) Tampoco que "no menoscabe o altere (...) su estructura general", que es la composición o conjunto de lo edificado. c) Ni que se "menoscabe o altere (...) su configuración o estado exteriores" que jurisprudencialmente se concreta que es la forma o aspecto que presenta el inmueble visto desde fuera; su forma geométrica y volumen. d) Por último que las obras ejecutadas no "perjudique los derechos de otro propietario"; siendo ejemplo clásico la realizada por un comunero que priva al vecino de luces, vistas, o le impone servidumbres que no está obligado a autorizar. 2º.- Las obras contempladas en el artículo 9.1, b) de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando establece la obligación de todo propietario de "Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder". Y las obras no permitidas al propietario son: 1º.- Las realizadas en su espacio privativo en cuanto alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario (artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ). 2º.- Las que pretenda ejecutar "en el resto del inmueble" (es decir, bien en los elementos comunes, bien en elementos privativos de otros comuneros), en cuanto impliquen "alteración" (párrafo 2º del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ). 3º.- Incluso debe significarse que "las reparaciones urgentes" en elementos comunes tampoco puede acometerlas por sí mismo, sino que dicho párrafo impone la obligación de comunicarlas "sin dilación al administrador" del inmueble. 4º.- Tampoco puede "exigir", y menos ejecutar por su cuenta, obras que consistan en consistentes en nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble su naturaleza y características (artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Podrá exigirlas cuando se trate de obras de conservación o habitabilidad, pero no ejecutarlas él unilateralmente".

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 , señala: "Concepto de fachada. Realización de obras de alteración por los titulares de locales comerciales. A) La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha desestimado la acción ejercitada por quien ahora recurre, acudiendo a una distinción entre el concepto de fachada del edificio y el concepto de fachada del local, para desde esta diferenciación concluir que la autorización otorgada por los estatutos de la comunidad a los titulares de los locales comerciales, a realizar obras en la fachada, quedaba limitada a la fachada que lo fuere del local. No resulta posible tal distinción. La pared o muro que delimita el local y le separa del exterior o de la zona común constituye fachada del edificio y como tal, constituye uno de los elementos comunes sobre el que recae un derecho de copropiedad con los demás dueños de los pisos o locales del inmueble. Así resulta de la definición ofrecida por el artículo 396 CC y así se describe por los estatutos de la comunidad, cuyo artículo primero señala «Son elementos comunes generales del edificio, el solar, los cimientos, la estructura, la cubierta, las fachadas, tanto al exterior como a patio, los desagües y acometidas de agua (...)». La distinción que realiza la Audiencia Provincial entre el concepto de fachada del edificio y fachada del local, carece de virtualidad práctica, dado que, en todo caso la fachada del local, sigue manteniendo su carácter de elemento común. Esta Sala ya ha descrito que la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie".

La apertura de la puerta realizada por la demandada en la fachada interior del edificio, rasgando la ventana preexistente, es alteración de un elemento común, no privativo, por más que se actúe en la parte de fachada que "coincide" con el espacio físico del local, prohibida al propietario del mismo sin el consentimiento unánime de la junta de propietarios, y no resulta de aplicación, por lo ya expuesto, el criterio flexible jurisprudencial que invoca la apelante, ni la doctrina del abuso de derecho, ya que la Comunidad se limita a ejercitar los derechos que la ley otorga sin intención de perjudicar al propietario del local.

SEXTO .- El recurso de apelación ha de ser estimado en parte.

Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Geluma, S.L., representada por la Procuradora doña María Isabel Monfort Sáez, contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid (juicio ordinario 1664/09) debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para dejar como dejamos sin efecto el pronunciamiento que condena a la demandada a que elimine los dos aparatos de aire acondicionado instalados en la fachada posterior que da frente al patio común del edificio, absolviéndola de dicha pretensión, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito efectuado para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.