Sentencia Civil Nº 264/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 458/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00264/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7007418 /2010

RECURSO DE APELACION 458 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1386 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

De: REPARACIONES TÉCNICAS DEL HORMIGÓN, S.L.

Procurador: ANTONIO BARRERO-MEIRO BARBERO

Contra: Estefanía

Procurador: VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 264

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1386/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelante, REPARACIONES TÉCNICAS DEL HORMIGÓN, S.L., representada por el Procurador DON ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO y de otra, como demandado-apelada, DOÑA Estefanía , representada por la Procuradora DOÑA VIRGINIA LOBO RUIZ.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 23 de febrero de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de Reparaciones Técnicas del Hormigón S.L., contra Estefanía , declaro haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y OCHO EUROS Y DIECINUEVE CÉNTIMOS, (46.048,19 €), con más sus intereses de demora procesal y sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a lo que a continuación queda plasmado.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Reparaciones Técnicas de Hormigón S.L. se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 23 de febrero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 1386/2008 que estimó parcialmente la demanda presentada por la hoy apelante contra Dña. Estefanía . Alega lo que a continuación se expondrá por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la demandada impugnó igualmente la Sentencia y ambas partes se opusieron a lo manifestado de contrario.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo: los litigantes suscribieron contrato de ejecución de obra, llave en mano, el 30 de agosto de 2005, de acuerdo con el presupuesto ofertado por la Constructora y el Proyecto Técnico redactado por el Arquitecto D. Luis Francisco . La cláusula decimoquinta del contrato establecía que el pago se haría mediante certificaciones de obra, con una retención del 5% para responder de los presuntos defectos que tuviera la obra durante el plazo de un año. Dicho contrato fue ampliado el 14 de junio de 2006. La mercantil demandante mantiene que hubo una última ampliación de trabajos de la que aporta un documento de 21 de septiembre de 2006, que no está firmado por ninguna de las partes. Dicho documento la parte demandada niega que hubiera sido aprobado ya que en el contrato se establece que para la modificación del proyecto y obras adicionales el presupuesto debería de haber sido aceptado por el promotor. En el contrato también se establecía que debería de firmarse un acta de recepción de las obras en el que se harían constar las reservas y deficiencias y el pago de las retenciones debería hacerse transcurrido un año desde dicha recepción. Igualmente, y de acuerdo con el contrato y en concreto en la estipulación 12ª, se establece que el consumo de agua y energía eléctrica serán a cargo del constructor durante el periodo de construcción. Además, en el informe del perito judicial designado en el procedimiento se establece que en la obra existen numerosas deficiencias que cuantificadas ascienden a 62.278,88.-€.

La actora reclama 11.249,069.-€ correspondientes a la factura 6/176 de 31 de diciembre; 34.997,75.- correspondientes a la factura 7/013 de 31 de enero de 2007 y 10.726,83.-€ de la factura 7/048 de 30 de marzo de 2007. Además reclama retenciones por importe de 17.607,83.-€, una factura de suministro eléctrico pagado por la actora de 951,39.-€ y la factura de la escalera de la piscina que no fue objeto del contrato y fue abonada por ella.

La demandada se opone alegando en primer lugar la demora en la obra, por lo que entiende que procede una penalización de 150.-€ por día laborable de acuerdo con el contrato firmado. Manifiesta que la obra tiene múltiples deficiencias que, hasta la fecha, han supuesto facturas por 11.255,80.-€. Respecto a las facturas reclamadas añade que ha abonado 446.318,23.-€ cuando el presupuesto total ascendía a 446.689,65.-€ mas el 7% de IVA. Entiende que eso quiere decir que ha abonado 35.279,93.-€ más de lo presupuestado y ni siquiera le han pagado las reparaciones. Añade que la escalera de la piscina deberá ser a cargo del constructor puesto que no se concibe una piscina sin escalera. Acompaña correos electrónicos reclamando la realización urgente de reparaciones y presentando informe pericial con las deficiencias de la obra. El actor al dársele traslado de la posible reconvención o compensación de créditos planteados de contrario, se opone y lo impugna por entender que se reserva el derecho a reclamar por lo abonado de más y las reparaciones.

La Sentencia de Instancia estima parcialmente la demanda al entender que la segunda ampliación puede darse por probada aunque no se firmaran las ampliaciones de obra. Igualmente considera probado que la cantidad pagada por la demandada a la actora fue la suma de 426.402,67.-€. Aunque no se acompaña la certificación original firmada por el arquitecto, el testimonio de este pone de manifiesto la confección de una certificación liquidatoria por importe de 43.684,58.-€ y ese importe se corresponde con la suma de los impagados y reclamados en este pleito por importe de 34.997,75.-€ y 10.726,83.-€. Teniendo presente que la demandada no ha reconvenido sino únicamente opuesto al crédito compensable de 11.255,80.-€, reservándose acciones para reclamar otros incumplimientos entiende que corresponde abonar las facturas de 11.249,09.-€, la de 34.997,75.-€ y la de 10.726.-€ por estimar que se corresponden con los trabajos de la certificación liquidatoria. No estima sin embargo el cobro de las retenciones ya que debe aplicarse a la reparación de las deficiencias, ni la reclamación del importe de las facturas de energía eléctrica al no haberse acreditado que sean del periodo una vez finalizada la obra, si entiende que procede sin embargo la partida de la escalera de la piscina por 330,82.-€.

TERCERO.- La sociedad demandante interpone recurso de apelación alegando que deben de entregarse las cantidades retenidas por importe de 11.255,80.-€ ya que se establecía el plazo de un año desde la terminación de las obras para la devolución y que en ningún momento la parte demandada ha reclamado por defectos constructivos por lo que debe de proceder a la entrega de ellas al haberse superado notoriamente el plazo de garantía anual. Y haberse recepcionado la vivienda al tomar posesión de la misma y no reclamar en este tiempo los desperfectos que hoy alega. No ha reclamado siquiera la documentación que acredita la garantía de los elementos instalados en su vivienda hay por tanto una aceptación tácita. Respecto a la factura por consumo eléctrico no debe de ser abonado por el constructor las facturas a partir de enero de 2007 puesto que tal consumo viene referido única y exclusivamente al uso de la vivienda.

Siguiendo la tradición romana el Código Civil regula como una de las formas de arrendamiento el de obra en el que lo que prima es el resultado, que es para lo que se efectúa el contrato, con independencia del esfuerzo o actividad desarrollada. En el caso tratado y respecto a las cantidades retenidas no solo constan los múltiples defectos de la obra según acredita la pericial judicial por la cantidad de 62.278,88.-€ sino que también ha sido probado en el procedimiento que la demandada reiteradamente exigió a la sociedad constructora que se le repararan las deficiencias en las que habían incurrido que en ningún caso podemos considerar menores al ascender el importe que ya hemos dejado reflejado, sin olvidar que la actora tampoco cumplió el contrato en lo referente al levantamiento del Acta de la recepción de las obras, que debería haber sido firmado o intentado firmar si la demandada se hubiera negado a ello, pero no consta intento alguno. Respecto a la factura de energía eléctrica al incumbir a la constructora el pago durante la obra, no se ha acreditado que el consumo se corresponda a un periodo en el que la obra estuviera finalizada y la demandada residiendo en la vivienda, todo ello nos lleva a desestimar el recurso.

QUINTO.- La demandada impugna la sentencia manifestando que el documento numero 3, aportado en la demanda y que fue impugnado, no solo no está firmado y aceptado por el promotor sino que de acuerdo con lo que afirma el perito judicial duplica partidas que ya estaban en los anteriores presupuestos. No admitió ampliaciones de la obra y si se vio obligada a aceptar modificaciones fue con la condición de que no implicara un costo adicional para la propiedad. Es decir, de acuerdo con los documentos presentados y que constan firmados por las partes y de acuerdo con las facturas y certificaciones aportadas con la demanda se ha abonado la cantidad de 481.969,60.-€. La demandante no ha aportado la certificación liquidatoria sino uno de los borradores de la misma, que no es la definitiva ya que carecía del visto bueno del aparejador, y sin embargo en el acta que aparece en el documento numero 6 de la demanda y que fue reconocida por el testigo contiene las incidencias de la certificación liquidatoria y tiene fecha de 19 de abril de 2007, mientras que la aportada con la demanda es del 28 de febrero de 2007. Se relatan múltiples deficiencias o partidas no realizadas que constan en dicha certificación y hace referencia concreta y respecto al pladur que no se empleó para cubrir los muros de acuerdo con lo que afirma el perito judicial y que en todo caso exige descontarse la partida correspondiente de 14.229,60.-€ mas el resto de las partidas relacionadas en el recurso y que ascienden a cerca de 35.000.-€ que no han sido realizados. Es decir no se conoce el importe real de la certificación liquidatoria. Incluyendo aquí una factura de agua de 1.559,64.-€ cuyo pago corresponde al constructor igual que la escalera de la piscina por tratarse de un elemento inherente a la construcción de la misma.

SEXTO.- Ciertamente, el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por perdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones reciprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes.

La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva y, si una queda incumplida, la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones reciprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SSTS de 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ).

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la Sentencia de 4 de diciembre de 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

A esto hay que añadir que cabe la compensación judicial, sin exigir su planteamiento por vía reconvencional, cuando la pretensión del demandado es bien la reducción de la prestación o de absolución por extinción parcial o total del crédito de la actora. La demandada hizo valer tal compensación al solicitar la absolución. Pues bien, como ya adelantamos en los fundamentos jurídicos anteriores, y de acuerdo con el informe del perito judicial, la actora ha cumplido defectuosamente el contrato, es decir, es responsable de la mala praxis en la ejecución de la obra. Ha incumplido igualmente el contrato en lo relativo al levantamiento del acta de recepción provisional y, en su caso, definitivo y por ultimo en contra de lo dispuesto en la Sentencia de Instancia, esta Sala entiende que no ha conseguido probar que las facturas correspondientes a las certificaciones que en este pleito pretenden que les sean pagadas se corresponde con la obra realmente realizadas y aceptada por la demandada de acuerdo con el contrato suscrito por las partes.

En dicho documento se establece en su estipulación quinta que la valoración de cualquier unidad de obra no comprendida en el presupuesto será objeto de precio contradictorio ofertado por el constructor y la última supuesta ampliación de contrato ni siquiera está firmada por la demandada. Según el perito judicial están duplicadas partidas; llega incluso a decir en el minuto 1,27 que sí se añade al anterior se cobrarían dos veces y ni el arquitecto ni el aparejador de la obra conocen dicho documento por lo que no puede admitirse que se puedan emitir certificación o facturas en base a esa "ampliación de trabajos" como se denomina en la demanda. Tampoco puede admitirse la llamada certificación liquidatoria, y de lo que por lo visto hubo varios borradores sin que hayamos llegado a conocer cuál es la definitiva y si es la presentada con la demanda. Si lo que en ella se plasma son trabajos efectivamente ejecutados o si ya habían abonado con anterioridad o su ejecución era defectuosa. Igualmente en lo que se refiere a la escalerilla de la piscina no podernos acordar que proceda su pago al tratarse de un elemento inherente a la construcción de la misma, por lo que se supone incluido en el precio global de ella. Como ya hemos dicho para exigir el cumplimiento de las obligaciones recíprocas es preciso haber cumplido previamente en el sentido indicado por la doctrina, y en el procedimiento que nos ocupa se ha demostrado la responsabilidad del constructor hoy apelante en el incumplimiento formal del contrato, y no ha conseguido demostrar de forma fehaciente que se le adeuda cantidad alguna, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la Sentencia en lo que se refiere a lo aquí plasmado.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a Reparaciones Técnicas del Hormigon S.L. respecto a su recurso; en lo que se refiere al recurso de la demandada no deberán ser impuestas a ninguna de las partes. Respecto a las costas de la Instancia al haberse desestimado la demanda deberán imponerse íntegramente a la actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por REPARACIONES TÉCNICAS DEL HORMIGÓN, S.L., frente a DOÑA Estefanía , contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid , en los Autos de Juicio Ordinario nº 1386/2008 a que este rollo se contrae, y debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Estefanía contra la misma Sentencia y, por ello, "debemos declarar y declaramos que desestimamos íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Reparaciones Técnicas del Hormigón S.L. contra Dña. Estefanía ."

Las costas de la instancia deberán ser impuestas a la actora; respecto a las de esta alzada, en lo referente al recurso de la demandada, no deberán ser impuestas a ninguna de las partes. Las correspondientes al recurso de la sociedad demandante deberá abonarlas esta íntegramente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a