Sentencia Civil Nº 264/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 490/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 490/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS (ANT.CI-6)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1670/2010

S E N T E N C I A Nº 264/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1670/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6), a instancia de Dª. Inmaculada , representada por el procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ y dirigida por el letrado D. MIQUEL VALENCIA, contra D. Carlos , representado por el procurador D. JORDI-ENRIC RIBAS FERRE y dirigido por el letrado D. JORGE I. VAZQUEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de enero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, CON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON CARLOS ALBEROLA MARTÍNEZ, en nombre y representación de DOÑA Inmaculada , y dirigida contra DON Carlos , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges, celebrado el día 24 de junio de 1995, en Parets del Vallés, al amparo del Artículo 86 del Código Civil , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, ANTONI-XAVIER y JOSEP-ADRIÁ a DOÑA Inmaculada ,, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- Se fija como régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor de DON Carlos el fijado en el Tercero de los Fundamentos de Derecho.

3ª.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar sitos en la CALLE000 , NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 , de Lliçá d'Amunt , de Cardedeu, a DOÑA Inmaculada y los hijos menores comunes.

4ª.- Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo de DON Carlos de 700 Euros mensuales, a ser ingresados por el padre dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo ser actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya a nivel estatal más la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos en educación y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que exista consenso de los progenitores sobre la conveniencia y necesidad del gasto.

5ª.- En cuanto a cargas del matrimonio, ambas partes pagarán por mitad la hipoteca que grava la vivienda que fue familiar, así como aquellos otros gastos que graven la propiedad de dicha vivienda (IBI, comunidad de propietarios), asumiendo íntegramente la actora los gastos que gravan directamente el uso de la vivienda (agua, luz, gas, teléfono y similares).

Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas."

El régimen de visitas a que se refiere la medida 2ª es el siguiente "un régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del padre consistente en fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo el padre recoger y llevar a los menores, puntualmente, al domicilio de la madre, en caso de existir un día festivo anterior o posterior al fin de semana, éste se unirá al fin de semana en cuestión y los hijos permanecerán con el progenitor con el que le corresponda estar dicho fin de semana, incluido en caso de que existan "días puente"; cada semana, el miércoles desde las 13:00 horas a la salida del colegio hasta las 15:00 horas del mismo día, coincidiendo con la entrada al colegio de estos, debiendo el padre llevar a los menores al colegio; los festivos intersemanales se repartirán de forma alterna, correspondiendo el primer festivo intersemanal a la madre; las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, se repartirán en dos mitades, correspondiendo al padre la primera mitad, todos los años y a la madre la segunda mitad; las vacaciones escolares de verano, coincidiendo con los meses de julio y agosto, se distribuirán en cuatro periodos alternos, correspondiendo la primera mitad de cada uno de los periodos al padre todos los años y la segunda mitad a la madre; durante los periodos vacacionales reseñados quedará en suspenso el régimen de visitas establecido".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que en su escrito innecesariamente prolijo y reiterativo alega una serie de vulneraciones legales, que no le llevan a pedir la nulidad, y pide que la custodia de ambos hijos, de 8 y 14 años, sea atribuida de forma compartida a ambos progenitores, con las medidas consecuentes, entre ellas que no se atribuya el uso del domicilio familiar a la demandante o que se le atribuya con el límite de cinco años. Subsidiariamente, pide que se amplíe el régimen de relación paterno-filial, según detalla; que se fijen en 400 euros al mes (200 por hijo) la pensión a su cargo, o subsidiariamente, 500 euros mensuales, con vigencia hasta que los hijos sean mayores de edad o su emancipen, o en su defecto (sic) hasta los 25 años, siempre que no se hayan incorporado al mercado de trabajo o estudien con provecho; que el pago de la mitad de los gastos extraordinarios se supedite al consenso; que no se atribuya el uso del domicilio familiar a la demandante o se limite a cinco años; y que se suprima la mención de la asunción de los gastos de la vivienda por mitad, salvo las cuotas hipotecarias.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, y dado que la sentencia apelada (salvo para la acción de divorcio) no alude a precepto legal alguno, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar a las cuestiones debatidas el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya, CCC) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- Las vulneraciones legales que alega el apelante son la denegación de la exploración judicial de los menores, la falta de conclusiones en la vista, la denegación de pruebas y la falta de motivación. Las denegaciones o eran pertinentes o han sido subsanadas en esta alzada, como la exploración del hijo mayor, única que procedía por edad. La falta de motivación no existe, pues aunque breve, la sentencia apelada motiva sus decisiones. La ausencia de conclusiones ha sido suplida con creces en esta alzada, donde las partes, especialmente el apelante, han usado más allá de lo necesario de las alegaciones de hechos nuevos, que ha dado lugar a los respectos traslados para alegaciones, con inútil reiteración en muchos casos.

Dado que la parte no formula ninguna petición y se limita a la retórica alegación de defectos, no procede más análisis.

Cuarto.- La cuestión central del debate es la atribución de la custodia de los hijos comunes, que la sentencia apelada da a la madre. La exploración del mayor, Josep-Adrià, no deja lugar a dudas sobre la imposibilidad de atribuirla aun de forma compartida al padre. Éste y la familia paterna tienen poca empatía y capacidad de relación con los menores, especialmente el explorado. No hay actividades compartidas ni dinámica familiar alguna. Este hecho viene confirmado por la ausencia de un plan de parentalidad mínimo para convencer a la sala de la seriedad y fundamento de la petición por parte del padre. Ambos menores, cuando están en la casa paterna, pasan el tiempo juntos, sin atención especial del padre, que no participa tampoco de sus quehaceres escolares. Por el contrario, no hay indicios de dinámica negativa con la madre, que atiende debidamente a sus necesidades. La custodia debe mantenerse atribuida a la madre en interés de los menores, de acuerdo con el artículo 82 del Codi de Família (CF ), que recoge ese criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

Los mismos hechos y por igual razón del interés de los niños, según el artículo 135 CF , llevan a confirmar -con la excepción que diremos- el régimen de relación paterno-filial que la sentencia apelada establece en coincidencia con lo pedido por la madre, que en modo alguno debe ampliarse, salvo que en el futuro el padre acierte a dinamizar y mejorar su relación con los niños. Entre tanto, la estancia de los menores con el padre, en verano, debe ser limitada de oficio por la sala, en atención a las circunstancias. Los dos períodos de 15 días en julio y agosto debe reducirse a uno solo, a elegir por el padre los años pares y por la madre los impares.

Quinto.- La situación económica de los litigantes, según resulta de los autos, incluido el rollo de apelación, es que la madre tiene un empleo por el que percibe 1.134,34 euros al mes (una vez deducido un embargo judicial por deuda conjunta) y debe afrontar el pago de la cuota hipotecaria del domicilio familiar (919,10 euros mensuales), que el apelante reconoce no pagar en la mitad que le corresponde. El padre, que era trabajador autónomo, con un negocio de importación y venta de vehículos, cesó en esa actividad coincidiendo con la crisis matrimonial, según alega por pérdidas en el negocio. Ha trabajado como comisionista desde noviembre de 2010 a julio de 2011 en Planeta de Agostini, con un salario bruto de 1.613,27 euros al mes; y en Lonix Invest, S-L., desde julio de 2011 a enero de 2012, con un sueldo de unos 650 euros mensuales. Paga un alquiler de 450 euros al mes.

Los anteriores datos, a la vista de los artículos 259 y 267 CF , hacen excesiva la pensión fijada en la sentencia apelada, que se basó en el nivel de vida durante la convivencia, cuando el padre tenía el citado negocio. Para equilibrar las necesidades mínimas de los menores, a las que poco puede aportar la madre, salvo la vivienda, el padre debe asumir una pensión de 250 euros al mes para cada hijo (según ofreció en su contestación), pues la obligación alimenticia del artículo 143 CF es de especial intensidad y prevalencia. El padre debe procurar esa contribución rayana en los mínimos.

No procede ninguna delimitación temporal o condicional de esta prestación alimenticia, que deberá aumentar, disminuir o ser extinguida según las circunstancias futuras acreditadas debidamente.

La sala debe definir los distintos conceptos de gastos, pues ni la sentencia de primera instancia ni el apelante los definen plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Sexto.- La atribución del uso del domicilio familiar, que es copropiedad de ambos litigantes, ha de ser mantenida a favor de la madre, según el artículo 83.2.a CF . La razón para no hacer esa atribución que el apelante aduce no solo no es coherente con su proposición alternativa de atribución por cinco años, sino que no resuelve la necesidad de vivienda de los menores. El apelante no propone ninguna solución y pretende el desalojo a los 30 días de la sentencia. Nada dice de cómo piensa procurar vivienda a los niños. Por ello, esa atribución debe ser inmune a la eventual acción de división entre copropietarios, pero nada impide que los litigantes, de común acuerdo, vendan la vivienda y, con su producto, procuren vivienda a los hijos cuando estén en su compañía.

No obstante lo anterior, la sentencia apelada debe ser revocada en la atribución del uso a los hijos, que no son beneficiarios directos en derecho catalán según el citado artículo 83.2.a CF , pues solo lo es la madre, mientras dure su custodia de los hijos. Tampoco incluye el "disfrute", como añade indebidamente el apelante, pues no cabe hablar de "uso y disfrute", porque el segundo concepto es ajeno al derecho atribuido, que no es un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros.

En cuanto a los gastos vinculados con la propiedad y el uso, el pago de la hipoteca no ha sido cuestionado y por ello debe quedar aquí sin pronunciamiento dispositivo, aunque no debió recogerse en la parte dispositiva de la sentencia apelada, pues debe estarse al título constitutivo, sin crear un nuevo título obligacional en la sentencia. Los gastos vinculados a la propiedad (derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, por ejemplo) deben asumirse según la cuota de copropiedad y los demás, vinculados al uso, están regidos actualmente por el artículo 233-23 CCC, que recoge los mismos criterios de otros supuestos de uso de propiedad ajena. Debe estarse a ese precepto.

Séptimo.- La estimación parcial de la apelación exonera a ambas partes del pago de las costas contrarias causadas en la alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Don Carlos -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de GRANOLLERS , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Inmaculada y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Rectificamos la atribución del uso de la vivienda familiar y su ajuar en el sentido de atribuirla a la demandante mientras dure su custodia de los hijos. Esa atribución será inmune a la eventual acción de división entre copropietarios, pero nada impide que los litigantes, de común acuerdo, vendan la vivienda.

2) La régimen de relación paterno-filial en verano, salvo pacto distinto de los progenitores, será de quince días seguidos entre el 1 de julio y el 31 de agosto, a elegir por el padre los años pares y por la madre los impares.

3) Con efectos desde esta sentencia, fijamos en quinientos (500) euros al mes la pensión alimenticia para los hijos comunes a cargo del padre, con el mismo sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

4) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

5) Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo de la beneficiaria del uso.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.