Sentencia Civil Nº 264/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 740/2010 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 101/2009

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 740 DE 2010

SENTENCIA Nº 264/12

Iltmos. Sres.

Presidente: D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a dieciocho de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 101/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Málaga sobre cumplimiento de contrato seguidos a instancia de INICIATIVAS PIZARRA, S.L., representada en el recurso por la Procuradora Dña. Alejandra Benítez Cruz y defendida por la Letrada Dña. Sonia Cámara Gamero, contra Dña. Fermina , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Mª Carmen González Pérez y defendido por el Letrado D. Félix López Avalos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009 en el juicio Ordinario nº 101/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por la parte actora, debo absolver y absuelvo a DOÑA Fermina de la pretensión planteada contra la misma. Respecto a las costas, procede condenar a su pago, si las hubiese, a la parte actora. "

SEGUNDO: Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Alejandra Benítez Cruz en nombre y representación de Iniciativas Pizarra S.L., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la adecuada resolución de la cuestión litigiosa sometida a esta Sala se impone recordar: 1.º) que según el principio dispositivo dominante en nuestro proceso civil, el resultado de éste recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar, y en caso necesario la de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan, de forma que si los no alegados no pueden ser objeto de discusión y examen, los no probados no pueden constituir base de la sentencia. Para conocer cual de las partes litigantes puede verse perjudicada por la ausencia de pruebas, ha de acudirse a la doctrina sobre el onus probandi elaborada durante años por las sentencias emanadas del Tribunal Supremo interpretando el ya derogado artículo 1214 del Código Civil y que ahora ha tenido en gran parte su plasmación legal en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y según los apartados segundo y tercero de este precepto, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, estableciéndose en el primer apartado del mismo artículo que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, finalmente, el apartado sexto dispone que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, y 2.º) la declaración de rebeldía del demandado no equivale al reconocimiento de las pretensiones del actor, ni tan siquiera al reconocimiento tácito o presunto de los hechos de la demanda. Por tanto, el actor, no obstante la rebeldía del demandado, continúa con la carga de probar los hechos en que fundamente la pretensión que ejercita en el proceso, pues la rebeldía en nuestra Ley viene considerada como pura inactividad, no como presunción «iuris et iure» de allanamiento o renuncia a la oposición, lo que comportaría sin más la estimación de la demanda (sistema del proceso sajón), ni siquiera como admisión de los hechos constitutivos de la acción, lo que comportaría liberar al demandante de la carga de tener que probarlos (sistema del proceso alemán). Por tanto, y por lo que concierne a los hechos constitutivos, el Juez se encuentra en la misma posición que si el demandado se defendiera negándolos, a ello se reduce el alcance de la oposición presunta, y probado por el actor los hechos constitutivos de la pretensión, la sentencia no podrá desestimar la demanda a tenor de otros hechos impeditivos o extintivos necesitados de alegación y prueba, puesto que no fueron alegados ni probados.

SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al presente caso, ya desde la audiencia previa, con anterioridad a la propuesta de pruebas, el Juez de instancia advirtió a la parte actora de la ausencia de prueba -en la documental aportada con la demanda- sobre la identidad entre las fincas cuya venta fue objeto de encargo a la actora el 23 Abril 2008 (doc. 1) y las que fueron objeto de la compraventa celebrada el 12 Mayo 2008 (doc. 2), y sin embargo la demandante no propuso prueba a fin de acreditar dicha identidad, limitándose a proponer testifical que finalmente no pudo practicarse pero que, en todo caso, tampoco constituiría la prueba idónea para acreditar ese hecho, el fundamental en la litis, máxime cuando no consta que el testigo propuesto, D. Teofilo , interviniera en el contrato de 12 Mayo 2008 ni aparentemente su firma está estampada en el mismo, de ahí que no se aprecie por esta Sala la vulneración del derecho de defensa que alega la recurrente, a lo que ha de añadirse que si bien la actora solicitó en el mismo acto de juicio la práctica de esa testifical como diligencia final, según lo establecido en el artículo 435.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrá el Tribunal acordar a instancia de parte como diligencias finales la práctica de actuaciones de prueba cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas, siendo esta regulación reflejo de las diligencias para mejor proveer de la anterior Ley Procesal que fue interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido de que, al ser ajenas al impulso procesal de parte y al principio dispositivo, tienen carácter facultativo, potestativo, discrecional y soberano y su utilización impide que pueda ser discutida por las partes, ni dar lugar a recurso alguno, pues el vocablo «podrán» que incluye el art. 340 resulta suficientemente expresivo ( Sentencias de 21 de noviembre de 1961 , 2 de junio de 1987 y 6 de junio de 1991 , 27 de diciembre de 1990 , 20 de marzo de 1992 , 1 de junio de 1995 , 17 de julio de 1996 y 1 Octubre 2003 , entre otras muchas). Por lo tanto, si la parte ahora recurrente solicitó expresamente que se practicara la testifical como diligencia final, también expresamente estaba admitiendo que la prueba pudiera ser o no acordada por el Juzgador de instancia y que en este último supuesto no cabía recurso alguno, y, en todo caso, si la recurrente considera fundamental para acreditar los hechos carentes de prueba la testifical que no se practicó (prueba en principio inadecuada para el hecho que se trata de probar), resulta incompresible que no se haya propuesto su práctica en esta segunda instancia al amparo de lo establecido en el artículo 460.2.2º de la misma Ley , abocando todo lo anterior a la desestimación del recurso planteado.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Alejandra Benítez Cruz en nombre y representación de Iniciativas Pizarra S.L. contra la sentencia dictada el once de Diciembre de 2009 en el Juicio Ordinario nº 101/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga , debemos confirmar y la confirmamos íntegramente, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-