Sentencia Civil Nº 264/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 773/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00264/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : 001360

N.I.G.: 30030 37 1 2011 0106913

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000773 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000031 /2009

RECURRENTE : BUILDINGRADE, SL

Procurador/a : ANA GALIANO QUETGLAS

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Amalia , Flor , Reyes , Cornelio , Begoña , Hilario , Pascual , Carlos José

Procurador/a : FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN, FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN , FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN , FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN , FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN , FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN , FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN , FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN

Letrado/a : , , , , , , ,

J. Molina de Segura nº Dos

Ordinario 31/2009

S E N T E N C I A nº 264/2012

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Don Fernando López del Amo González

Dª María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a veintidós de mayo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 31/2009 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Molina de Segura nº Dos , entre las partes: como actora "Buildingrade, S.L." , representada por el Procurador Sr/a. Montalt Morán y defendida por el Letrado Sr/a. Navarro Sánchez, y como demandada Carlos José , Pascual , Cornelio , Hilario y sus respectivas esposas , representada por el Procurador Sr/a. Sarabia Bermejo y defendida por el Letrado Sr/a. Pérez Abad.

En esta alzada actúa como apelante "Buildingrade, S.L.", personándose por el Procurador Sr/a. Galiano Quetglas, y como apelada Carlos José , Pascual , Cornelio , Hilario y sus respectivas esposas, personándose por el Procurador Sr/a. Garay Pelegrín. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 7 de julio de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montalt Moran en nombre y representación de BUILDRINGRADE SL debo absolver y absuelvo a D. Carlos José , Dª. Amalia , D. Pascual , Dª. Flor , D. Cornelio , Dª. Reyes , D. Hilario y Dª. Begoña , y con imposición de costas a la actora"".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por "Buildingrade, S.L." basándolo en síntesis en que se estimara la demanda en cualquiera de sus peticiones alternativas.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO .- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo773/2011 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 21 de mayo de 2.012.

CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil "Buildingrade, S.L." formuló demanda contra Carlos José , Pascual , Cornelio , Hilario y sus respectivas esposas para que, en relación al contrato suscrito entre las partes de 22 de febrero de 2007, se declarara alternativamente la nulidad, la resolución, o la rescisión del mismo por no coincidir las características de las dos fincas registrales objeto del contrato con la realidad urbanística; también pedía la devolución de la parte del IVA indebidamente satisfecho.

En otro caso solicitaba que se modificara el contrato de modo que: 1) el precio estuviera basado sólo en los metros cuadrados de edificación directa que resulten de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Las Torres de Cotillas; 2) que sólo afectara a la parte que se mantuviera como edificación directa; 3) Que la compradora no tendrá que efectuar otros pagos adicionales hasta la aprobación definitiva de aquel Plan.; 4) Que se modere la señalización entregada como arras para el caso en que la actora desista de la compraventa, debiendo recuperar, al menos el 80% de dicha señal; y 5) que las referidas modificaciones se hicieran constar en el Registro de la Propiedad para que los demandados no puedan hacer uso de la cancelación unilateral respecto del sistema de plazos y prórrogas pactado.

La sentencia desestimó las pretensiones de la mercantil actora , razón por la cual ésta ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se atienda a las peticiones de su demanda inicial.

SEGUNDO .- Para poder decidir sobre las cuestiones planteadas esta Sala parte de la naturaleza del contrato firmado por las partes como "contrato de opción de compra", no en vano el exponendo III establece: "Que estando interesados los concedentes (los hoy demandados) en conceder un derecho de opción de compra de las fincas anteriormente descritas, y el optante la mercantil Buildingrade, S.L, en adquirirlas, sobre las fincas descritas en el anterior antecedente I, con todos sus derechos, accesiones, usos y mejoras, las partes han llegado a un acuerdo al respecto y al objeto de regularlo..." (f. 37 vuelto del contrato de 2007); en distintos puntos del contrato se hace referencia al "optante" (f.32 vuelto), opción de compra (f. 35), "concedente" (f. 37), "concedente y optante" (f. 37 vuelto), "al precio de la compra futura" (f.38), a "la prima por la presente opción de compra", o la "finca objeto de opción" (f.38 vuelto), "para mantener la presente opción de compra, el optante deberá abonar al momento de la aprobación provisional del PGOU...." (f. 39), "el derecho de opción de compra se concede por el plazo de cuatro años" (f.40), "ambas partes acuerdan que para el caso que se otorgue la futura compraventa..." (f.43), finalmente son reiteradas las referencias en todo el contrato al "optante" y al "concedente"; los propios demandados acordaron "prestar su consentimiento en la concesión de una opción de compra" en la reunión de la sociedad limitada que formaban (f.45).

Con ello es evidente que el contrato suscrito entre los hoy litigantes tenía la condición jurídica de "contrato de opción de compra", pues a tal efecto se le concedía un plazo a la mercantil optante para que decidiera si optaba o no por la compra de las dos fincas sobre las que recaía; la propia demandada reconoce en su escrito de oposición al recurso que "no es cierto que el contrato prevea la posibilidad de que mi parte pueda obligar a la actora-apelante a comprar los solares en los términos pactados en ella" (f. 534).

Por ello esta Sala no está conforme con la mera denominación en la sentencia de "contrato de arras penales".

TERCERO .- La mercantil actora insiste en la nulidad del contrato por error en el consentimiento al habérsele ofrecido un "suelo urbano directo" o consolidado, cuando, el plan provisional aprobado al año siguiente lo incluye dentro de una unidad de actuación que equivale a terreno sin consolidar.

Esta Sala comparte la conclusión alcanzada por la Juzgadora que rechaza la nulidad pretendida por error en el consentimiento o por dolo de los concedentes desde el momento en que, si bien el contrato hace referencia a las fincas como urbanas ("hoy urbanas") en el exponendo II, también se hacía constar a continuación que, "se hallan a día de hoy sujetas a la revisión del Plan General de Ordenación Urbana, el cual está pendiente de aprobación provisional por parte del Ayuntamiento de las Torres de Cotillas, adjuntando a la presente escritura la futura normativa urbanística que será de aplicación en la que se hacía referencia a la condición "SU_3"como uso global residencial (f.49); habiendo reconocido la actora que, el día antes de la firma del contrato acudió a informarse al Ayuntamiento, lo que permite excluir un error de consentimiento dado que la actora es una mercantil dedicada a la construcción.

En cualquier caso, el propio contrato expresamente regula las consecuencias de un aprobación definitiva con unos parámetros urbanísticos distintos, consecuencias que afectan al precio recogido en la estipulación 2ª ajustando un precio final según los "metros de techo ejecutables en uso residencial plurifamiliar" (f. 38); por otro lado la propia naturaleza del contrato de opción de compra permite al optante inclinarse por no llevar a cabo el contrato de compraventa, con lo que ninguna nulidad puede apreciarse ante el hipotético cambio de calificación en el plan definitivo que, al día de hoy, todavía no consta en autos que haya sido aprobado y cuyo resultado final se desconoce por tanto.

Tampoco procede la resolución del contrato al no apreciarse mala fe en los concedentes a la hora de firmar el contrato ya que la mercantil optante pudo informarse de las previsiones del Ayuntamiento en 2007 sobre las perspectiva de la edificabilidad, sin que pueda afirmarse que los concedentes ocultaran el sometimiento de las fincas registrales a una "unidad de actuación"; no se ha acreditado que las dos fincas estuvieran sometidas a dicha unidad de actuación en su totalidad o si una lo está y la otra no, o en qué partes y en qué proporción, con lo que se ignora la repercusión que ello puede conllevar al no existir todavía la aprobación definitiva.

La estipulación quinta del contrato recoge expresamente como causa de resolución la calificacióndefinitiva por el Gobierno de la Región de Murcia con un uso distinto al "residencial plurifamiliar", lo que no consta que se haya producido y por ello no puede afirmarse que se pretende la entrega de una cosa distinta de la pactada; en la misma estipulación se prevé la devolución de los concedentes del importe íntegro percibido.

Pretende igualmente la rescisión del contrato ante la diferencia en los metros cuadrados que finalmente la Administración permita construir, lo que todavía no está concretado y, cuando las propias partes establecieron en la estipulación segunda un método para calcular el precio de los mayores o menores metros cuadrados que finalmente se aprueben por un tercero (El Ayuntamiento o la Comunidad), y quien debía asumir las cargas y gastos para el caso de una calificación distinta.

CUARTO .- Si debe acogerse, por el contrario la petición de los actores de que los demandados le devuelvan los 48.900 euros por IVA indebidamente satisfecho que no ha podido recuperar de la Agencia Tributaria por no tener dos de los concedentes ( Carlos José y Cornelio ) la condición de empresarios o autónomos y no ser por tanto sujetos pasivos de dicho impuesto; condición que debían tener al momento de celebración del contrato de opción de compra y de pago de la obligación tributaria correspondiente, lo que comporta que no pueda ser subsanado por la condición de dichos concedentes en un momento posterior al devengo de la obligación.

QUINTO .- La actora solicitó subsidiariamente la modificación del contrato en el escrito de la demanda, lo que fue rechazado en la sentencia, sin que los argumentos expuestos en el recurso permitan a esta Sala modificar los pactos acordados libremente por las partes ya que no es suficiente la manifestación de la actora de que la insistencia de los vendedores le sobrepasaron y por ello firmaron la estipulación sexta relativa a las consecuencias del incumplimiento; debiendo tenerse en cuenta que: 1) la actora planteó el procedimiento solicitando la nulidad, resolución o rescisión del contrato y al mismo tiempo parece querer mantener su validez, sin que acredite que los concedentes han incumplido el contrato, 2) la demandada no reconvino ni pidió la resolución del contrato, con lo que parece mantener su voluntad de cumplimiento sin que haya exigido la aplicación de aquella estipulación, 3) todavía no se ha producido la aprobación definitiva de Plan General de Ordenación Urbana, con lo que no es posible valorar en qué condiciones y qué calificación urbanística tendrán todos y cada uno de los metros que conforman las dos fincas registrales sobre las que recae la opción de compra y en consecuencia que efectos tendrán finalmente a la hora de decidir si se ejercita la opción de compra por la optante.

Ninguna de los contratantes ha efectuado los dos requerimientos a la parte que incumpla exigidos en el apartado tercero de la estipulación sexta, razón por la cual no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la modificación de las consecuencias de aquel incumplimiento ya que, como se ha expuesto, ninguna de las partes ha manifestado su decisión de ejercitar el cumplimiento o la resolución del contrato ante el incumplimiento de la contraria (la resolución pretendida por la optante no la ha basado en el incumplimiento de los concedentes ni se ha acreditado todavía el incumplimiento de los mismos), y dicha estipulación hace referencia al incumplimiento de alguna parte pero no al supuesto de desistimiento cuyas consecuencias pretende que esta Sala establezca en este procedimiento.

SEXTO .- La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Buildingrade, S.L." contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de condenar a Carlos José , Pascual , Cornelio , Hilario y sus respectivas esposas a que devuelvan a la actora la cantidad de 48.900 euros correspondiente al IVA indebidamente ingresado, sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.