Sentencia Civil Nº 264/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 824/2011 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357123 Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Procedimiento Ordinario 0000133/2010 -00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000824/2011

NIG: 3903510200411201000

Resolución: Sentencia 000264/2013

Intervención:

Apelante

Apelante

Interviniente:

Franco

Manuel

Procurador:

MAXIMILIANO ARCE ALONSO

FERNANDO CUEVAS IÑIGO

SENTENCIA nº 000264/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

En la Ciudad de Santander, a seis de Mayo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 133 de 2010, Rollo de Sala núm. 824 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Laredo seguidos a instancia de D. Franco contra D. Manuel .

En esta segunda instancia han sido partes apelantes: D. Manuel , representado por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y defendido por el Letrado Sr. Barrenechea y D. Franco , representado por el Procurador Sr. Arce Alonso y defendido por el Letrado Sr. Liz Sanchez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Laredo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 31 de marzo de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda principal interpuesta por Franco representado por Angeles Salas Cabrera contra Manuel con imposición de las costas a la parte actora y estimando parcialmente la demanda reconvencional debo condenar y condeno a Franco a abonar a Manuel 329.029,97 euros mas los intereses legales desde el momento de la interpelación judicial, cada una de las partes deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante y demandada interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opusieron al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Don Franco ha solicitado en esta segunda instancia que se declare la nulidad de lo actuado en el proceso con retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno y, en su defecto, se revoque la sentencia del juzgado en el particular referido a la desestimación de la demanda principal y estimación en parte de la demanda reconvencional para en su lugar acordar la integra estimación de aquella y la plena desestimación de esta. Por su parte don Manuel ha solicitado que, con revocación en parte de la sentencia apelada, se estime la demanda reconvencional en cuanto solicitaba una indemnización de 3.766.101,96 euros por los conceptos que detallaba, más sus intereses legales. Ambos litigantes se opusieron al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO: La pretensión de nulidad de actuaciones deducida por don Franco se apoya en lo que considera tres graves infracciones procesales causantes de indefensión y justificantes de tal pronunciamiento, lo que sin embargo no puede ser aceptado. Debe recordarse que la nulidad de actuaciones, remedio siempre de todo punto excepcional, precisa en su modalidad de quebrantamiento de forma que es el aquí pretendido no solo de una concreta y grave infracción procesal ( art. 238,3º LOPJ ), sino que esta haya producido efectiva indefensión; además, la alegación de la nulidad en la segunda instancia esta sometida a los concretos presupuestos regulados en el art. 459 LEC , esto es, deben indicarse las normas infringidas, alegar la indefensión sufrida y acreditar que se denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Pues bien, en el presente caso se constata que el ahora apelante no denunció en la instancia ninguna de las infracciones que ahora se alegan, lo que pudo haber hecho pues tuvo oportunidad para ello; así, pese a cuanto se alega sobre la indebida suspensión de la vista por la incomparecencia de los testigos, ninguna protesta hizo no ya en el momento de la suspensión, sino tampoco cuando se reanudó la vista el 11 de Marzo de 2011; tampoco consta protesta por la supuesta unión a los autos de documentos -que no se concretan-, inadmitidos al demandado como prueba en la audiencia previa, que en la propia tesis del recurrente seguían unidos a los autos en la fecha de esa reanudación, lo que la parte pudo haber comprobado como lo ha hecho posteriormente, sin que hiciera tampoco reclamación ni protesta, salvo respecto de las fotografías que componían el doc. 36; y, en fin, es también evidente el silencio de la parte sobre la dilación habida en la reanudación de la vista en aquella fecha, poco mas de veinte días después de la primera sesión, que fue señalada con su plena conformidad, quedando citada la parte en la primera sesión del juicio. Si ya solo por este motivo habría de desestimarse la pretensión de nulidad, otras razones abonan esa respuesta: a) la interrupción de la vista que se tacha de irregular, sin cita de la norma infringida mas que en lo relativo al plazo, es procedente cuando no comparecen los testigos citados judicialmente ( art. 193, 3º LEC ), que es lo que ocurrió en el presente caso, sin que el hecho de que en aquel momento no se constatara esta circunstancia respecto del Sr. Ambrosio permita considerar producida una infracción que se acredita inexistente; por lo demás el juicio de necesidad se revela en todo caso adecuado a la vista de la relación de los testigos con los hechos; y la deseable unidad de acto del juicio, que no impide que su duración se prolongue en varias sesiones con solución de continuidad ( art. 184 LEC ) no impide legalmente la interrupción de la vista, ni esta constituye una infracción legal y, desde luego, no puede considerarse causante indefensión por el supuesto conocimiento por los testigos de lo actuado en el juicio, lo que en modo alguno resulta acreditado ni con influencia alguna en sus manifestaciones; b) la reanudación de la vista mas allá de los veinte días siguientes no supone infracción alguna del art. 193, 3 LEC , que prevé que pueda señalarse para fecha mas lejana si no fuera posible antes; y, en todo caso, es claro que la infracción de ese plazo de reanudación por el tribunal no genera nulidad ( art. 132, 3 LEC ), siendo por demás evidente que no produce atisbo alguno de indefensión a la parte; y c) respecto de la indebida unión a los autos de los documentos en su día rechazados en la audiencia previa - doc. 32 a 36 de los aportados por la defensa de don Manuel -, no hay constancia en los autos de que efectivamente permanecieran unidos al tiempo de dictar sentencia mas que las dos fotografías presentadas como doc. 36, pues no lo están en los autos remitidos a este tribunal y sus folios tienen numeración ininterrumpida, ni hay base para considerar que hayan sido valorados indebidamente por la juzgadora, pues no se desprende así de la sentencia; por lo demás, tales fotografías se consideraron en el juicio correctamente unidos al ser exhibidas a don Franco , lo que fue aceptado por la parte, y desde luego su constancia en los autos no justifica nulidad alguna, ni resulta relevante ni decisiva; además, los otros documentos denegados en la audiencia previa fueron admitidos como prueba en esta segunda instancia.

TERCERO: Sentado lo anterior cabe ya entrar a conocer del fondo del asunto, debiendo recordar que el juicio de apelación es un juicio de plena jurisdicción ( art. 456 LEC ) solo limitado en su objeto por las peticiones de las partes y la prohibición de empeorar la situación ganada en la instancia por el apelante ( art. 465,5 LEC ), en que el tribunal, en contra de lo que se sostiene en no pocas ocasiones por una errónea interpretación de la doctrina legal sobre valoración de la prueba por el tribunal de instancia - que respecto del Tribunal Supremo lo es la Audiencia Provincial, y no el Juzgado de la primera instancia-, goza de plenitud de jurisdicción para la valoración de las pruebas tanto documentales como personales, cuya percepción es posible merced a la grabación de las vistas, de manera que no está constreñido por la valoración efectuada por el jugador de instancia, ni precisa la constatación de un error craso para hacer prevalecer su propio criterio valorativo (SSTTSS 22 Noviembre 2012, 21 Diciembre 2009). Pues bien, Don Franco , agente facultado por la FIFA y la RFEF reclama de don Manuel , jugador de fútbol profesional, sus honorarios conforme al contrato de mediación suscrito entre ambos el 16 de Junio de 2005, sobre la base de afirmar el cumplimiento por su parte de sus obligaciones contractuales y haber logrado por su mediación la contratación del jugador por parte del Athletic Club de Futbol en contrato de 13 de Noviembre de 2006; indiscutida la celebración del contrato de mediación entre ambos, el debate entre la partes se ha centrado principalmente en ese cumplimiento, pues el demandado ha negado que el contrato firmado el 13 de Noviembre de 2006 se celebrara gracias a la intervención y negociaciones de don Franco y si a su pesar, y puso además de manifiesto la extinción del contrato por mutuo disenso y los graves defectos de los servicios en su caso prestados, causantes de unos daños y perjuicios reclamados por vía reconvencional y justificantes del impago de lo reclamado. Interesa desde ahora resaltar que, como se alega por don Manuel , la demanda interpuesta por don Franco se basó en la afirmación del cumplimiento de las obligaciones que le incumbían como agente en virtud de de dicho contrato de 16 de Junio de 2005, pero no por haber conseguido la firma por el jugador de un contrato con el Atlético de Bilbao el 1 de Julio de 2005, sino el 13 de Noviembre de 2006; y aun cuando la realidad de aquel contrato resulta acreditada y tal hecho haya sido introducido por don Franco en el proceso al contestar a la reconvención, no puede soslayarse que su pretensión no se basaba en la consecución de este primer contrato, sino del segundo.

CUARTO: 1.-El examen de la prueba a la luz de las alegaciones de las partes conduce a tener por acreditado que don Franco , en el año 2005 y antes incluso de la suscripción del contrato de mediación, negoció en nombre del jugador su incorporación a dicho club de futbol ATHLETIC DE BILBAO, hasta el punto de que en Mayo de 2005 ya obtuvo un borrador de contrato (folios 522 y ss de los autos), si bien pendiente desde luego de que el jugador quedara libre y pudiera suscribirlo sin compromiso alguno con otra entidad, pues a la sazón tenía contrato vigente con la Real Sociedad. En efecto, Don Manuel , que tuvo un primer contrato con la Real Sociedad suscrito el 21 de Julio de 2000, había firmado uno nuevo con la misma el 1 de Julio de 2004, comprometiendo al jugador hasta el 30 de Junio de 2005, si bien el Club tenia derecho a una prórroga por una temporada mas, hasta junio de 2006 (folios 171 y ss); la Real Sociedad había ejercido ese derecho de opción mediante burofax remitido el 14 de Mayo de 2005 - hecho declarado probado en la sentencia de 9 de Marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de San Sebastián -, de manera que estaba vinculado con dicho Club hasta el 30 de Junio de 2006; pese a cuanto alega don Franco , no puede firmarse como probado que don Manuel le ocultara este segundo contrato, proceder que carece de prueba bastante porque no puede considerarse como tal la mera información periodística del 26 de Mayo de 2005 sobre unas declaraciones realizadas por don Manuel en una fecha, en un contexto y a unos efectos que se ignoran, ni las de su padre del 26 de septiembre, una vez desatada la controversia y en momento en que las posiciones de la partes resultan harto confusas habida cuenta de los intereses en juego; como tampoco el hecho de la solicitud del documento del contrato a la Federación Española después del 1 de Julio de 2005, con posterioridad a lo sucedido en esa fecha y cuando se ocultaba la firma del contrato con el Athletic de Bilbao, todo lo cual no ofrece seguridad alguna sobre hecho tan obviamente inusual y carente además de explicación lógica, pues ninguna ventaja obtendría don Manuel de ocultar a su propio agente su situación en la Real Sociedad, que por lo demás el agente habría de conocer al entrar en contacto con este club.

2.-Don Franco tenia que conseguir, como parte de sus obligaciones contractualmente asumidas, que don Manuel quedara desvinculado de la Real Sociedad el 30 de Junio de 2005 para poder suscribir el nuevo contrato con el Athletic en fecha 1 de Julio sin problemas ni penalizaciones, pues el contrato con la Real Sociedad preveía un indemnización a cargo de don Manuel de 30.050.605,22 euros en caso de resolución anticipada; y lo cierto es que, aun al margen de lo anteriormente expuesto sobre el conocimiento del contrato de 2004, don Franco sabia ya perfectamente cuando menos a finales de Junio que el jugador no quedaba libre aquel día; así lo reconoció en juicio al ser interrogado, es por demás coherente con la propia realidad de la negociación con la Real Sociedad y la propia oferta realizada evidencia ese hecho, pues de otro modo no se comprende la misma, ni siquiera a pretexto de una posible nulidad del contrato del año 2000 alegada, que no consta invocada desde luego en las conversaciones con la Real. En esa negociación don Franco ofertó a la Real, mediante Fax que consta aportado (folios 285 y ss.) abonar la suma de 500.000 euros como indemnización por la rescisión del contrato, pero tal propuesta no se acredita que fuera aceptada por la Real Sociedad, que desde luego no emitió documento alguno que reflejara la aceptación de ese compromiso; los términos del documento no permiten confusión alguna al respecto de su naturaleza de mera oferta - don Franco comunicaba al Presidente de la Real 'mi interés de que analice la posibilidad de proceder a rescindir el contrato....', por más que según el propio don Franco fueron redactados por la Real, pero que él asumió y firmó; antes al contrario, los actos posteriores de dicha sociedad indican claramente que la Real Sociedad no se consideró vinculada en absoluto a un acuerdo en esos términos: aquel mismo día 30 fue público el rumor de que don Manuel iba a fichar por el Athletic, y por la noche el Sr. Avelino , representante legal de la Real Sociedad, ya advirtió al Sr. Eugenio , presidente del Atlético de Bilbao, que el jugador tenia contrato hasta el año 2006, hecho asegurado en el juicio ante la jurisdicción social

- cuya grabación se ha aportado como prueba en este-, por el Sr. José , gerente de la Real Sociedad. El propio don Franco ha admitido en este juicio al ser interrogado que él tampoco dio por definitivamente aceptada la libertad de don Manuel respecto de la Real Sociedad, que aun quedaba por documentar y firmar, además de pagar la suma ofrecida.

3.-El día 1 de Julio de 2005 don Manuel suscribió con el Athletic Club de Bilbao el contrato aportado en estas actuaciones por don Franco al contestar a la demanda reconvencional (folios 551 y ss), cuya autenticidad no ha sido impugnada, siendo a continuación presentado públicamente como jugador del Club, todo ello a presencia de su agente don Franco . El contrato no contiene salvedad alguna, ni consta que se pactara en otro documento alguna condición sobre la libertad del jugador, y antes al contrario expresa en su Exponendo I que el 30 de Junio de 2005 el jugador 'finaliza la relación contractual con el Club en el que está adscrito en la temporada 2004/2005'. Aunque don Franco declaró como testigo en el juicio celebrado ante el Juzgado de lo Social de Bilbao el 9 de agosto de 2005 que no se firmó nada, si se firmó ese contrato, como ha reconocido en este juicio al ser interrogado y prueba el documento en cuestión. Y tal firma se realizó sin que conste acreditada oposición ni advertencia alguna por su parte comunicada a don Manuel ; aunque don Franco ha alegado ahora haber advertido antes de la firma, tanto al Athletic a través de su presidente y del Sr. Luis Carlos , como al jugador personalmente, que el acuerdo de salida de la Real Sociedad no era firme, con exhibición de aquel fax antes mencionado, lo cierto es que ninguna prueba ha aportado sobre tal hecho, lo que a el incumbía, y no puede darse por acreditado; y ello aunque no se conceda crédito al Sr. Luis Carlos , Coordinador de Lezama en el Atlético de Bilbao, quien aseguró en este juicio que don Franco no hizo advertencia alguna e incluso que la presentación se hizo a instancias del propio don Franco , que decía que el padre de don Manuel así lo quería, pues es patente la nula credibilidad del testigo que en el juicio celebrado ante la Jurisdicción Social el 9 de agosto de 2005 negó 'absolutamente' que se hubiera firmado contrato alguno. En definitiva, en lo que aquí es relevante, no hay prueba que permita afirmar como probado que don Franco advirtió a don Manuel de su situación Real al tiempo de la firma del contrato con el Athletic , de la inexistencia de compromiso en firme por parte de la Real sobre su libertad y de la ausencia de cualquier documento que amparara su situación para poder firmar sin riesgo alguno para sus intereses el contrato con el Athletic Club.

4.-A consecuencia de la presentación de don Manuel en Ibaigane aquel 1 de Julio de 2005 como jugador del Athletic de Bilbao, el Juzgado de lo Social núm. 4 de San Sebastián, en sentencia de 10 de Agosto de 2005 , calificó la conducta de don Manuel como resolución unilateral del contrato, desestimando su demanda de despido contra la Real Sociedad; la sentencia, que fue firme al desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra ella, dio por probado que entre don Manuel y el Athletic de Bilbao no se había firmado contrato alguno, pese a lo cual consideró resuelto el contrato por voluntad del jugador dados los actos concluyentes del mismo, su presentación como jugador del Athletic; con posterioridad la Real Sociedad interpuso demanda contra éste y el Athletic de Bilbao en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por esa rescisión unilateral, demanda que fue resuelta en sentencia de de Marzo de 2006 que condeno a don Manuel a abonar a la Real Sociedad la suma de cinco millones de euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Atlético de Bilbao; tal condena fue firme al desestimarse los recursos de suplicación y de casación interpuestos contra ella. Hechos todos ellos que fluyen con claridad de las pruebas documentales aportadas.

5.-Una vez dictada sentencia por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 17 de Octubre de 2006 desestimando el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado social que condenó al pago de aquella indemnización, Athletic Club de Bilbao y don Manuel mantuvieron una primera reunión el día 19 siguiente para tratar de representantes del encontrar una solución a la situación, habida cuenta de la condena impuesta; en esa reunión estuvo presente don Franco en su calidad de agente de don Manuel , además del abogado de este y el padre de don Manuel y los representantes y asesores del Athletic de Bilbao; no consta que don Franco tuviera una intervención efectiva y útil en la negociación aquel día ni tampoco en los sucesivos en que continuaron las conversaciones, que culminaron con la suscripción de un 'contrato marco' entre el Athletic de Bilbao y don Manuel (folios 178 y ss) y el contrato de deportista profesional de don Manuel , ambos el 13 de Noviembre. La intervención de don Franco en la reunión es un hecho admitido por el demandado; que lo hizo como agente de Manuel fluye del hecho mismo, pues en aquella fecha no se había resuelto desde luego el contrato de mediación -que no consta expresamente resuelto en momento alguno-, y su presencia en esa reunión, estrictamente privada, publica de por sí que lo hacia en esa condición, lo que además es coherente con la exclusividad prevista en el contrato de agente. Sin embargo, todos los testigos que han depuesto en relación con esa reunión han negado que don Franco tuviera intervención alguna, relevante o no, en la negociación entablada en ella, y aun cuando se considere que el abogado y la asesora fiscal que estuvieron en ellas por cuenta de don Manuel pudieran carecer de objetividad, lo cierto es que el director general del Athletic que también estuvo presente en aquella reunión confirmo lo dicho por ellos sobre la falta de intervención efectiva de don Franco y que toda la negociación la realizaron los demás, y ninguna prueba de ha aportado que contradiga tal versión, ni de que don Franco interviniera en las reuniones posteriores que todos los testigos coinciden que hubo. Por otra parte, si debe darse por acreditado que la negociación entablada a partir de aquel día no partió de cero, sino antes al contrario de la realidad de lo convenido el 1 de Julio de 2005; además de los propios términos del acuerdo marco, que luego se dirán, que evidencian que hay había una prima 'prevista y conocida', la propia doña Yolanda reconoció que si sabía que había un contrato previo, aunque ignoraba si estaba a o no firmado; y el representante del Athletic de Bilbao en la negociación, Sr. Ambrosio , reconoció que había un acuerdo previo de lo que iba a cobrar y se tuvo en cuenta para la negociación.

6.-En aquel contrato marco antes citado don Manuel y el Athletic acordaron compartir las consecuencias económicas de aquella condena antes referida, asumiendo el Athletic el pago directo o indirecto de la mitad de la condena impuesta a don Manuel , para lo cual el club y el jugador acordaban suscribir un contrato de deportista profesional con una duración de ocho años, con una prima de fichaje de 287.500 euros brutos 'en lugar de la prevista y conocida', que era la anteriormente apalabrada en mayo de 2005 y recogida en el contrato firmado el 1 de Julio de 2005 de 600.000 euros durante seis temporadas, considerando así que 'ello representa una reducción de la prima, en conjunto de dos millones quinientos mil euros'; y a fin de poder hacer frente el jugador a la condena, el club se comprometió a abonarle a él o a la sociedad titular de sus derechos federativos, la suma de 3.500.000 euros, mas 1.500.000 euros en ocho pagos anuales, previendo además diversas hipótesis en caso de variación de la condena en cuestión; con la misma fecha las partes suscribieron el contrato de deportista profesional con las condiciones antedichas, además del sueldo del primer equipo según convenio, primas por partidos y diversas consolidaciones. Don Manuel había constituido junto con padre la sociedad VANEIBA SPORT S.L., suscribiendo el primero 500 acciones y el segundo una sola, a la que don Manuel vendió en contrato de la misma fecha sus derechos federativos y los derechos económicos derivados de los mismos cambio de cinco millones de euros, a pagar cuando la Real exigiera el pago de la indemnización; y en contrato de la misma fecha el Athletic Club compró a VANIEBA SPORT S.L. esos derechos por precio de cinco millones de pesetas, de los que tres millones y medio serían pagaos cuando la Real Sociedad exigiera el pago de la condena, y el resto en ocho anualidades. Con fecha 24 de Septiembre de 2008 se despachó ejecución de la sentencia condenatoria, y en fecha 29 de Octubre de 2008 don Manuel ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo social correspondiente el importe de la condena, cinco millones de euros y 56.000 euros para intereses; con posterioridad se liquidaron los intereses, que ascendieron en total a 906.232,88 euros, que don Manuel abonó mediante ingreso de al diferencia en la cuenta de consignaciones el 10 de Noviembre de 2009. Tales pagos fueron realizados merced al pago por el Athletic Club de aquellos 3.500.000 euros y la obtención por parte de VAINEIVA SPORT S.L. de un préstamo bancario. Todos estos hechos resultan sobradamente acreditados por las pruebas documentales aportadas, quedando acreditado en especial de forma directa y clara el pago directo por don Manuel , mediante ingreso en cuenta, de la indemnización y sus intereses, haciéndolo en nombre propio y no en representación de persona alguna.

QUINTO: 1.-A la vista de lo expuesto ha de concluirse que no puede acogerse la pretensión revocatoria de don Franco . En efecto, es claro, y no resulta discutido, que en virtud del contrato de mediación suscrito entre las partes y aportado con la demanda el agente tiene derecho a una remuneración del 10 por ciento del sueldo bruto anual que perciba el jugador 'gracias a la mediación del agente de jugadores', mediación que abarcaba con naturalidad no solo la suscripción del contrato con un nuevo club, sino también obtener la libertad del club anterior. Pues bien, a la vista de cuanto queda expuesto puede afirmarse que ni una ni otra obligación fueron cumplidas; porque como se ha expuesto, pese a que don Franco sí intervino de forma eficiente y directa en la celebración del primer contrato celebrado con el Athletic el 1 de Julio de 2005, como no consiguió la libertad de don Manuel respecto de la Real creo un obstáculo tan evidente a la eficacia y cumplimiento de ese contrato, que ni don Manuel ni el Athletic ni el propio don Franco entendieron nunca que debiera desplegar sus efectos normales y menos aun que fuera conocido, además de producir al jugador unos daños económicos muy cuantiosos y evidentes al ser condenado al pago de una indemnización de cinco millones de euros. Aunque don Franco sostuvo ante la Jurisdicción social que sí había conseguido la libertad del jugador 'verbalmente', lo cierto es que no fue así, al punto de que la jurisdicción social afirmó la existencia de una resolución unilateral del contrato por parte del jugador; y aunque en este proceso don Franco ha afirmado que él advirtió a don Manuel de que la libertad no era definitiva, que él no había dado por buena la libertad ni dijo que estuviera libre, lo cierto es que, como se ha expuesto, no consta que lo advirtiera en debida forma a su representado. Y esto es decisivo porque, siendo así que don Manuel no mantuvo personalmente las negociaciones con la Real, lo que es indiscutido, es claro que en la relación entre el agente y don Manuel aquel era responsable de que este tuviera información cabal y cierta del estado de la negociación; si, como ahora dice don Franco , él era consciente de que don Manuel no tenia plenamente asegurada la libertad por parte de la Real Sociedad, -y lo cierto es que no había seguridad alguna pues no consta nada firmado y aceptado por escrito por dicho Club-, es claro que debió advertírselo, con instrucción clara y precisa de las consecuencias de firmar un contrato o presentarse como jugador de otro club en esas condiciones; y ello con independencia de la postura del Athletic de Bilbao, hacia quien don Franco pretende derivar toda la raíz de la situación pese a que no es parte en este pleito, pues don Franco tenia una concreta y especial relación contractual con don Manuel que le imponía ese deber.

2.-Esa conducta de don Franco supuso en definitiva, de una parte, un evidente incumplimiento de sus obligaciones contractuales en lo que concierne a conseguir la libertad del jugador; pero también, y en consecuencia, de sus obligaciones en orden a conseguir la suscripción del contrato con el nuevo club, pues evidentemente lo primero frustró lo segundo en aquel momento de Julio de 2005, al punto de que ni siquiera la demanda invoca ese contrato como hecho de cumplimiento del contrato de mediación. Estas consecuencias no pueden considerarse borradas por lo ocurrido posteriormente: la intervención de don Franco en el contrato suscrito el 13 de Noviembre de 2006 es a todas luces irrelevante e insuficiente para poder afirmar que dicho contrato se suscribió 'gracias a la mediación del agente de jugadores', como exige el contrato; tan solo acudió a la primera reunión del 19 de Octubre de 2006, en la que no se alcanzó acuerdo alguno, y no a las posteriores, sin que conste reclamación ni protesta alguna por su parte en aquel momento; ni ha acreditado actuación alguna relevante en orden a conseguir el arreglo de la situación en que estaba colocado don Manuel a consecuencia del incumplimiento por el agente de sus obligaciones contractuales y no haber logrado al 1 de Julio la libertad efectiva del jugador de la Real Sociedad, por todo lo cual no puede afirmarse que el contrato se suscribiera por su mediación. Ciertamente, en esa negociación de 2006 no se partió de cero, sino que se tuvieron en cuenta los términos del contrato de 1 de Julio de 2005, pero evidentemente la situación había cambiado absolutamente, precisamente por pesar sobre el jugador y subsidiariamente sobre el Athlétic Club de Bilbao la condena al pago de la indemnización por la resolución unilateral del contrato. No consta que don Manuel resolviera el contrato de mediación de forma expresa, y antes al contrario, la presencia de don Franco en aquella reunión confirma que aún era su agente en aquel momento, pues no se puede dar otro sentido a esa presencia; pero que el contrato de mediación estuviera vigente aquel 19 de Octubre de 2006 y que don Franco asistiera a la reunión inicial de las negociaciones no equivale sin mas al cumplimiento por este de sus obligaciones contractuales. Por lo demás, la conducta posterior a esa reunión no permite considerar probada una resolución por mutuo disenso, como sostiene don Manuel , que hubiera exigido actos concluyentes de las dos partes demostrativos de suyo de su voluntad de dar por extinguido el contrato, pues nótese que hay actos posteriores de don Franco que evidencian que siguió considerándose su agente pese a no haber tenido más intervención en aquellas negociaciones de 2006, como se desprende de las cartas y gestiones realizadas tras el 13 de Noviembre de 2006, documentadas y aportadas con la demanda; cabiendo resaltar además que no se ejercitó la acción de resolución en la reconvención, como hubiera sido preciso ante la negativa de don Franco a considerar resuelto el contrato; pero, ha de insistirse, que el contrato de medición estuviera vigente no equivale a que fuera cumplido por el agente y que el contrato de trabajo se consiguiera merced a su mediación causando su derecho al cobro de la comisión pactada; y, como ya se expuso, no se reclama una indemnización por incumplimiento del pacto de exclusividad, sino por haber cumplido el agente sus obligaciones.

3.-Por todo lo expuesto, debe considerarse correctamente opuesta por don Manuel frente a la demanda de don Franco la excepción de contrato no cumplido, que como tal excepción no precisa del ejercicio de reconvención pues su función es únicamente paralizar la pretensión de quien incumplió sus obligaciones contractuales, ni precisa de la resolución del contrato ni se apoyan en esta; la excepción, en sus dos modalidades de contrato completamente incumplido y contrato defectuosamente cumplido, tiene su apoyo en el carácter sinalagmático de las obligaciones nacidas de determinados contratos y se considera implícita en los arts. 1.100 , 1.124 CC (SSTTSS 20 Octubre 2010, 5 Julio 2007); y es desde luego aplicable al caso de autos al punto de justificar la desestimación de la demanda, habida cuenta de la gravedad y entidad del incumplimiento y las consecuencias negativas derivadas del mismo. En definitiva, el recurso de don Franco debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO: 1.-El incumplimiento por don Franco de sus obligaciones contractuales genera también un derecho de don Manuel a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos ( arts. 1101 y 1124 CC ), como entendió la juzgadora de instancia al estimar en parte la demanda reconvencional; en esta segunda instancia tanto don Franco como don Manuel combaten las indemnizaciones establecidas en la sentencia de la primera, solicitando el primero su integra desestimación y oponiéndose a su ampliación, y el segundo su aumento e inclusión de otras ya pedidas en la demanda reconvencional. Procede, por tanto, analizar cada una de ellas, pero debe descartarse en primer lugar la excepción de falta de legitimación que con carácter absoluto don Franco imputa a don Manuel . En efecto, este tribunal no encuentra base jurídica que sostenga la tesis del actor acerca de que la falta de legitimación respecto de algunas pretensiones haya de tener un 'efecto expansivo' respecto de las restantes; con ser cierto que en el suplico de la reconvención aparecen sumadas todas las indemnizaciones reclamadas, es claro que no por ello pierde su identidad cada una de ellas, que obedecen a conceptos distintos aunque se apoyen causalmente todas ellas en el incumplimiento del mismo contrato. Por ello la sentencia del juzgado fue acertada al desestimar tal falta de legitimación en cuanto a ºººººººlos daños morales y lucro cesante, respecto de los cuales es claro que no hay base alguna para considerar que el actor, que sufrió directamente tales daños, no pueda reclamar. Pero además se constata que tampoco debe ser apreciada tal falta de legitimación respecto de la reclamación por el daño directo sufrido por la condena al pago de la suma de dos millones y medio de euros y por el pago de los intereses judiciales, únicas indemnizaciones desestimadas que se han vuelto a solicitar en esta segunda instancia además de interesar la elevación de las ya concedidas, habiéndose consentido por don Manuel la desestimación de la demanda en lo relativo a la reclamación de los intereses bancarios abonados por VANEIBA SPORT S.L. por el préstamo solicitado de un millón quinientos mil euros y a la indemnización por lucro cesante durante casi cuatro meses más de tiempo desde el 1 de Julio de 2006.

2.-En efecto, como antes se expuso es claro que quien fue condenado al pago de aquella indemnización con carácter de deudor principal fue don Manuel , tal como se desprende de las sentencias dictadas; y fue este quien abonó tal suma mediante su ingreso en el juzgado, como consta acreditado con el documento de ingreso correspondiente; cómo obtuvo el dinero para hacer el pago no empaña esta realidad, ni permite desconocer que fue el quien la pagó. Las pruebas documentales aportadas acreditan que entre don Manuel y el Athletic Club alcanzaron un doble acuerdo, vinculado e inseparable, suscrito el 13 de Noviembre de 2006: por un lado, ambas partes acordaron soportar entre las dos y por partes iguales la indemnización de cinco millones que habrían de pagar a la Real Sociedad en virtud de la condena impuesta como responsables principal y subsidiario; y fijaron como prima de fichaje del juzgador la suma de 287.500 euros, en vez de la de 600.000 prevista en el contrato suscrito el 1 de Julio el Athletic, durante ocho temporadas, en vez de seis, considerando ambas partes que de este modo el Athletic retenía la suma de dos millones y medio, en que el jugador veía reducida su ficha durante ocho años en relación a la pactada en el año 2005, aunque entonces lo fuera solo por seis años; de otra, y a fin de instrumentar el pago cuando fuera a hacerse, el Athletic se comprometía a comprar los derechos federativos de don Manuel en cinco millones, lo que suponía entregarle a este, directa o indirectamente a través de una sociedad interpuesta, esos dos millones quinientos mil euros rebajados de la prima, mas los otros dos millones quinientos mil que, por el compromiso alcanzado, debía abonar el Athletic de dicha indemnización. Así se hizo, el contrato de jugador profesional recogió la prima reducida convenida, don Manuel vendió sus derechos federativos a la sociedad constituida con su padre VANEIBA SPORT SL. y esta los vendió al Athletic, que le abonó 3.500.000 euros y se comprometió a abonarle los otros 1.500.000 euros en ocho años; la sociedad solicitó un préstamo bancario por ese importe; y con el dinero obtenido así por don Manuel , este abonó la indemnización mediante ingreso en la cuenta de consignaciones del juzgado de cinco millones de euros. Por todo ello, la venta de los derechos federativos de don Manuel a la sociedad indicada no supuso que fuera esta la que abonara la indemnización, sino que fue el propio Manuel ; como tampoco puede afirmarse que toda la indemnización la abonó el club y no solamente la mitad conforme al acuerdo marco suscrito, pues sin perjuicio de que este financiara la operación como se ha expuesto, facilitando que don Manuel pudiera hacer frente a la indemnización, la mitad de la misma fue detraída de la prima del jugador, que durante los ocho años del contrato recibía la prima antes dicha en vez de la inicialmente pactada.

3.-Por todo lo expuesto, respeto de la mencionada indemnización no puede por menos de afirmarse la realidad del daño cuya indemnización se reclama, pues en definitiva el jugador vio reducido su patrimonio en la mitad de la indemnización a cuyo pago fue condenado, toda vez que la otra mitad fue asumida por el club; y la relación de causalidad entre el incumplimiento del contrato por el agente es también clara y directa, al punto de permitir sin duda alguna su imputación ( art. 1.107 CC ). El recurso de don Manuel , por consiguiente, debe ser acogido en este punto.

SEPTIMO: 1.-Distinta suerte debe correr la reclamación de los intereses judiciales derivados del impago oportuno de dicha suma. Los intereses se devengaron desde el 9 de Marzo de 2006, fecha de la sentencia de primera instancia, hasta el 29 de Octubre de 2008, fecha de consignación por don Manuel del importe de la condena, tal como se desprende de la correspondiente liquidación y del auto aprobatorio de la misma de 20 de febrero de 2009 (folios 339 y ss); se trata de los intereses devengados por la mora del condenado, que incurre en ella 'ex lege' desde que se dicta sentencia, por lo que su causa se encuentra directamente en la conducta del condenado, que no puede repercutir ese importe a otro, pues es suya la responsabilidad del cumplimiento de la sentencia. Dicho de otro modo, el daño que supone el pago de tales intereses no es una consecuencia necesaria ( art. 1.107 CC ) del incumplimiento del contrato, por lo que no puede ser imputado al deudor de buena fe, como es en este caso don Franco al no haberse acreditado un incumplimiento doloso ni de mala fe.

OCTAVO: Respecto del lucro cesante, don Franco impugna su estimación y don Manuel pretende su incremento. La sentencia de instancia concedió indemnización por este concepto pero reduciéndola a la suma de 41.529 euros por fichaje y sueldos, tomando como base lo que hubiera cobrado conforme al contrato que tenia suscrito con la Real Sociedad hasta el fin del temporada de 2006. Pues bien, debe partirse de que como ya se recuerda en la recurrida, aunque el lucro cesante forma parte de los conceptos indemnizables ( art. 1.107 CC ), requiere una prueba bastante de la razonable seguridad de su perdida; como recuerda la STS 26 Junio 1998 , con cita de la de 30 Noviembre 1993 , 'ha de existir una cierta posibilidad objetiva que resulte del recurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas'. Y que, en todo caso, la perdida del lucro futuro debe ser imputable al deudor. Pues bien, ya ha quedado expuesto que el defectuoso cumplimiento por el agente de sus obligaciones contractuales supuso la consideración por los tribunales de la conducta de don Manuel como una resolución unilateral del contrato que aún le unía con la Real Sociedad y conllevó la condena al pago de esa indemnización; y además, tras esa resolución judicial el jugador quedó en una situación expectante y dependiente del resultado de los sucesivos litigios y recursos, pues el Atlético de Bilbao sostuvo siempre que en todo caso había considerado al jugador libre y en esa condición lo había presentado, lo que es corroborado por el contrato escrito aportado en este pleito; por ello, aunque ahora sabemos que había llegado a suscribir un contrato con el Atlético de Bilbao - hecho que obligará a este tribunal a cumplir lo dispuesto en el art. 40 de la LEC -, este tampoco reconocía su plena vinculación por el mismo habida cuenta de la falta de libertad del jugador, en contra de lo que se afirmó en el contrato y por tanto don Manuel no percibió sueldo alguno ni prestó sus servicios profesionales ni podía ser contratado por ningún otro club, máxime habida cuenta de la difusión de su situación, todo lo cual tiene su origen en el incumplimiento contractual del agente, que debe responder por tanto del daño así causado. La reclamación de don Manuel por lucro cesante se ha reducido en esta apelación a lo que entiende que hubiera recibido durante el tiempo que le restaba de contrato con la Real Sociedad, a 36.060,73 euros de prima de fichaje, 32.681,88 euros de sueldo y extras y 144.242,91 euros de premio por jugar 20 partidos en el primer equipo, no reproduciéndose otras pretensiones indemnizatorias deducidas en la demanda y desestimadas en la instancia, en la que se acogió la reclamación por la prima de fichaje y de sueldo y extras por importe de 5.469,24 euros. Pues bien, en lo que respecta a la reclamación de incremento de la indemnización por sueldo y extras, se basa en la aplicación del convenio colectivo a la sazón vigente publicado en el BOE de 8 de Junio de 1998 y en la consideración de ser aplicables los salarios previstos para quienes juegan en primera división, así como en la previsión y suposición de que don Manuel habría jugado aquellos 20 partidos en el primer equipo; sin embargo, el contrato de trabajo prorrogado para aquella temporada se había inscrito en la Federación como de Segunda B, previéndose que don Manuel pudiera jugar tanto en el primer equipo como en el segundo equipo del Club, llamado 'Sanse'; por ello y porque el hecho de jugar aquel numero de partidos en la primera división no pasa de ser una mera suposición, como se reconoce en la propia demanda, dependiente no solo de la continuidad en el equipo sino de otros muchos factores imprevisibles y no relacionados con las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato del agente, es patente que no cabe considerar como un lucro cesante mínimamente cierto y seguro e indemnizable la prima por tales partidos; y el suelo anual resulta bien calculado sobre la base del contrato sin otros incrementos a que elude el convenio, habida cuenta de duración del contrato y que los sueldos garantizados en el convenio se refieren únicamente a la primera y segunda división A, pero no a la segunda división B. En definitiva, los recursos deben ser desestimados en este punto, tanto el de don Franco como el de don Manuel .

NOVENO: 1.-La reclamación por daño moral se basó por don Manuel en varios motivos, tanto el sufrimiento, la incertidumbre y la zozobra que tuvo durante tres años hasta la firmeza de las decisiones judiciales sobre el caso, como por su inactividad profesional y privación del derecho al trabajo, la perdida de oportunidades de jugar en otros equipos e incluso en la selección nacional, la propia frustración de las expectativas generadas por el contrato con el Athletic, y el desprestigio profesional dada la amplia difusión de su 'caso' y situación derivadas de la incorrecta actuación del agente, cuantificando ese daño en 600.000 euros, equivalente a la ficha anual de un jugador de su categoría. Pues bien, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 15 Julio 2011 , la jurisprudencia 'ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; 10 de marzo de 2009 ). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado'; y que 'Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento ( STS 10 de marzo de 2009 )'. Añadiendo a continuación: 'Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras). Y como dijo el mismo TS en sentencia de 22 de septiembre de 2004 , siguiendo la anterior de 22 de mayo de 1995, desde el punto de vista positivo para su definición, 'por daño moral habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se estima el sufrimiento

o esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales...»'.

2.-En el presente caso nos hallamos claramente ante un incumplimiento de un contrato, el de agente mediador, de contenido eminentemente económico; pero no puede negarse que las concretas circunstancias del caso permiten apreciar que dicho incumplimiento tuvo consecuencias que no se agotan en la esfera patrimonial y supuso un daño moral añadido en tanto han afectado a otros aspectos mas intangibles pero no por ello soslayables en el propio contrato, cuyo contenido se proyectaba sobre la actividad profesional del jugador; y así, no puede negarse que a consecuencia de cuanto queda expuesto y, en definitiva, del incumplimiento por el agente de sus obligaciones, don Manuel sufrió una situación de inactividad profesional con afectación que no solo tuvo los perjuicios económicos apuntados, sino que también supuso truncar temporalmente la carrera profesional y su proyección hacia el futuro cuando el jugador era aun muy joven y tenia, es innegable a la vista de lo actuado, grandes expectativas y oportunidades cuyo perjuicio no puede calificarse de daño patrimonial - como se expuso-, pero si moral, además del daño sufrido en su imagen profesional a consecuencia de una conducta que, como judicialmente se declaró, supuso públicamente una resolución unilateral del contrato que el jugador no había querido ni buscado, con amplísima repercusión en la prensa especializada como se desprende de todas las publicaciones aportadas, con el consiguiente sufrimiento, zozobra e incertidumbre personales. Por ello, y sin perjuicio de la calificación que pueda merecer la conducta de don Manuel posterior al 1 de Julio de ocultar la existencia del contrato escrito con el Athletic de Bilbao, guiada sin duda por el afán de eludir sus responsabilidades frente a la Real Sociedad pero que no puede erigirse en causa de su situación hasta el 13 de Noviembre de 2006, este tribunal considera acertado el reconocimiento que se hace en la sentencia de instancia del derecho a recibir una indemnización por daño moral. En cuanto a su importe, dentro de la dificultad que siempre tiene la determinación de la indemnización justa en estos casos, la suma establecida en la sentencia de instancia debe confirmarse, pues aun cuando el montante de la indemnización no tiene porqué guardar relación directa con la prima de fichaje del jugador, ya se considere la suscrita el 13 de Noviembre de 2006 como se postula en el recurso, ya la considerada el 1 de Julio de 2005 y luego rebajada, pues no se trata de indemnizar propiamente su pérdida, la cifra establecida se revela en criterio de este tribunal como adecuada y ponderada en razón a las circunstancias del caso que fluyen de todo lo expuesto.

DECIMO: Por todo lo anterior, procede desestimar íntegramente el recurso de don Franco y, estimando en parte del de don Manuel , incrementar la indemnización que aquel deberá abonar a este en la suma de 2.500.000 euros. En cuanto a los intereses, dicha suma devengará los legales desde la fecha de interpelación judicial, como ya viene dispuesto en la recurrida para la suma en ella reconocida; y los de mora procesal ( art. 576 LEC ), habida cuenta de la confirmación de la condena que viene impuesta en la instancia y la elevación de la indemnización, procede que se devenguen por la indemnización fijada en la sentencia de instancia desde su fecha y por la suma ahora establecida desde la fecha de esta resolución.

UNDECIMO: Habida cuenta de lo aquí resuelto, no debe alterarse lo acordado en la instancia sobre las costas causadas en ella; pero debe hacerse especial imposición a don Franco de las causadas por su recurso en esta segunda instancia y no hacerse especial imposición de las causadas por el recurso de don Manuel , en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.-Desestimamos en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por don Franco contra la ya citada sentencia del juzgado, condenándole al pago de las costas causadas en esta segunda instancia por su curso.

2º.-Estimamos en parte el recurso interpuesto por don Manuel contra dicha sentencia, que revocamos en parte condenando a don Franco a que abone a don Manuel , además de lo ya establecido en ella, la cantidad de 2.500.000 euros, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional hasta la de esta resolución.

3º.-Los intereses por mora procesal se devengarán por la indemnización fijada en la sentencia de instancia desde su fecha, y por la ahora establecida desde la fecha de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.