Sentencia Civil Nº 264/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2255/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia

Administrazioaren Ofizio Papera

Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la

Comunidad Autónoma del País Vasco

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.02.2-12/000593

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2012/0000593

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2255/2013 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 220/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Pedro

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO EIZAGUIRRE AROCENA

Recurrido/a / Errekurritua: Eloisa

Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: DELIA Mª LASARTE ALZUA

S E N T E N C I A Nº 264/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 220/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, a instancia de D. Juan Pedro (apelante - demandado), representado por el Procurador D. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y defendido por el Letrado D. IGNACIO EIZAGUIRRE AROCENA, contra Dña. Eloisa (apelada - demandante), representada por el Procurador D. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendida por la Letrada Dña. DELIA Mª. LASARTE ALZUA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de Abril de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 5 de Abril de 2.013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Dña. Eloisa , contra D. Juan Pedro , debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes el 14 de julio de 2007 , con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales

1.-Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

2.-Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar existente en él, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zumaia a Dña. Eloisa .

3.-Se atribuye a D. Juan Pedro el derecho a percibir las rentas por el alquiler de la vivienda sita la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM003 de Zumaia.

4.-El préstamo hipotecario que grava las citadas viviendas se abonará por mitad.

5.- No ha lugar a la adopción de pensión compensatoria en favor del Sr. Juan Pedro .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 28 de Octubre de 2.013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de D. Juan Pedro se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de Abril de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia , en solicitud de que se revoque esa sentencia impugnada y en su lugar dicte otra en la que, en coherencia con el Auto nº 112/2.012, de fecha 24 de Septiembre de 2.012, determinador de las medidas provisionales de divorcio, le atribuya el uso de la vivienda familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zumaya, con vigencia temporal, hasta que los ya excónyuges procedan a la liquidación del patrimonio conyugal.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, y en cuanto a la atribución a la esposa del domicilio familiar, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, pues en el Auto determinador de las Medidas Provisionales de Divorcio nº 112/2.012, de fecha 21 de Septiembre de 2.012, el Tribunal a quo estimó que le correspondía la titularidad del interés más necesitado de protección, toda vez que cobraba entonces el desempleo que finalizaría el 6 de Noviembre de 2.012, es extranjero, sin familia en España, y una salida del domicilio que había constituido el hogar familiar la abocaría a una situación de mayor desprotección que la de su cónyuge, porque quedaría en la calle, en tanto que, por el contrario, la Sra. Eloisa residía en casa de sus padres, que el Juzgado a quo ha llegado a un criterio incompatible e incoherente con el sostenido en ese Auto, pues, en cuanto al perfil económico de los ya excónyuges, mientras el suyo es el propio de un extrabajador por cuenta ajena con un sueldo en los años 2.011-2.012, de 1.300€, en ocasiones, de 1.800, tributario del desempleo de 780€, hasta el 6 de Noviembre de 2.012, y desde el 23 de Diciembre de dicho año perceptor de un subsidio de desempleo de 426€, no realizando otra actividad de las propias de la economía sumergida, la de la Sra. Eloisa , que vive en la CALLE001 nº NUM004 , NUM001 NUM005 , de Zumaya, en compañía de sus padres, no paga renta, percibe la renta de alquiler de la vivienda propiedad de la disuelta sociedad conyugal desde el Auto de Medidas Provisionales, en cuantía de 600€, y decide dimitir de su contrato de trabajo por acuerdo con su empleadora y trabajar por su cuenta, por lo que no se quedó en el paro, como se sostiene en la sentencia, siendo así que, cuando es preguntada por el Tribunal si en realidad su verdadero interés no es el de usar la vivienda derecha, sino vender ambas viviendas, la Sra. Eloisa responde que, efectivamente, más que usar la vivienda derecha lo que desea es vender ambas, para cancelar el préstamo; en cuanto al descenso en el consumo de energía eléctrica, el mismo no es sinónimo a desocupación del domicilio a él atribuido en las medidas provisionales, sino que obedece al, a su vez, descenso en su nivel económico, siendo esta conclusión más consistente que aquélla, que se afirma en la sentencia, de que no lo usa y, por tanto, no tiene necesidad del mismo; en relación a la salida no voluntaria de la esposa del domicilio conyugal, detrás de la afirmación según la cual la salida de ésta de dicho domicilio no fue voluntaria, parece que existe una sensación, no una valoración de prueba; y, en cuanto a la aportación de documentación y existencia de préstamo, se dice en la sentencia que el aporte de facturas a nombre de la Sra. Eloisa por distintos proveedores del equipo de la casa y el préstamo realizado por su padre de ella a los cónyuges constituye un plus de necesidad de la misma, pero este argumento es insostenible, no existiendo ningún material probatorio que justifique el cambio de criterio del Tribunal y la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante, y, en segundo lugar, y en cuanto a la duración del derecho de uso de la vivienda conyugal, que solicita que dicho uso lo sea hasta que se practiquen las operaciones propias de la liquidación del patrimonio conyugal, para evitar comportamientos obstruccionistas y facilitar una fluida disolución de la sociedad de gananciales.

A la vista de los términos en que han sido formulado el recurso mencionado es evidente que se sostiene por el recurrente que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, en lo referente a los dos únicos pronunciamientos por él controvertidos y ya mencionados, cuales son la atribución del uso de la vivienda familiar a Dª. Eloisa y la vigencia de tal atribución, razón por la cual no procede verificar consideración alguna en cuanto a aquellos extremos de la resolución dictada, que no han sido controvertidos, en tanto que, por el contrario, procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la mencionada prueba ha sido o no correctamente valorada, en lo que hace referencia a los dos extremos que han sido impugnados.

SEGUNDO.- Y, una vez analizadas las actuaciones, el motivo de recurso alegado en primer lugar por D. Juan Pedro , motivo a través del cual el mismo cuestiona, como ya se ha indicado, la atribución del uso de la vivienda familiar a Dª. Eloisa , solicitando le sea atribuido a él ese uso, sobre la base de que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada, al no existir motivo alguno que justifique la modificación del acuerdo adoptado previamente en estas actuaciones, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones y de la documentación aportada a los autos, permite constatar que la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia en la resolución controvertida de atribuir a la demandante el uso de la vivienda familiar resulta de todo punto razonable y prudente, teniendo en cuenta que, si bien es cierto que la situación económica de ambos litigantes es similar y que no existen circunstancias personales especiales que hagan aconsejable la atribución de la vivienda a uno u otro, tambien es cierto que la demandante abandonó esa vivienda, en atención a las circunstancias vividas con su cónyuge, pasando a residir en compañía de sus padres, y que el recurrente, tras serle atribuido su uso en el auto de fecha 21 de Septiembre de 2.012, con carácter provisional y pendiente de la prueba que había de practicarse en el curso del procedimiento, no ha venido ocupando con asiduidad esa vivienda que le fue atribuida.

En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en el momento actual D. Juan Pedro y Dª. Eloisa , que son jóvenes, sin que se haya apreciado en ellos circunstancia personal alguna que sea digna de reseñar a estos efectos que nos ocupan, se encuentran en parecida situación económica, dado que él, que es albañil, se encuentra en situación de desempleo, cobrando un subsidio de 426 euros, y ella, que es peluquera, se encuentra en situación de paro, no percibiendo cantidad alguna en concepto de desempleo, pero ha iniciado el ejercicio de su profesión por su cuenta, actividad que le reportará con el tiempo algún beneficio, que los dos litigantes son titulares de las dos viviendas situadas en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 e NUM003 , de la localidad de Zumaya, que ambos litigantes abonan por mitad el préstamo hipotecario concertado con la entidad Kutxa para la adquisición de esas dos viviendas, que Dª. Eloisa abandonó la vivienda familiar, que es la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , y se fue a vivir a casa de sus padres, debido a la situación conflictiva existente entre la pareja y que ha dado lugar a la incoación de un procedimiento penal, y que la vivienda en la que se constituyó el hogar conyugal, aún cuando fue atribuida al demandado en el auto de medidas provisionales, no viene siendo ocupada por el mismo, según resulta de los consumos que se reflejan en la documentación aportada, siendo así que la otra se encuentra alquilada, percibiendo la demandante la cantidad de 600 euros mensuales en concepto de renta, a lo que a de añadirse el extremo acreditado de que la mayor parte del mobiliario y enseres de la referida vivienda familiar fueron adquiridos por la demandante o por miembros de su familia, como han sido abonadas tambien por ella y sus familiares las obras en la misma llevadas a cabo.

Pues bien, resultaba de aplicación al caso, tal y como ya se ha indicado por la Juez a quo en su resolución, lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , el cual, en relación al uso de la vivienda y ajuar familiar, señala que, no habiendo hijos, puede acordarse el uso al cónyuge no titular cuando atendidas las circunstancias fuera aconsejable, y su interés fuera el más necesitado de protección, y, puesto que todas esas circunstancias ya mencionadas y que han quedado expuestas permiten constatar que no existe ningún interés especial de uno u otro cónyuge que deba ser protegido, por encima del interés del otro, habían de tenerse en cuenta, a los efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar, el resto de las circunstancias en ellos concurrentes y, fundamentalmente la circunstancia, constatada en autos de la documentación aportada, que D. Juan Pedro no ha ocupado de forma estable esa vivienda cuyo derecho de uso le fue atribuido en el auto de medidas provisionales dictado en fecha 21 de Septiembre de 2.012.

Ciertamente, el examen de las facturas aportadas a los autos y que reflejan los consumos de luz verificados en relación a la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de la localidad de Zumaya, pone de manifiesto que los mismos son nulos o tan reducidos que evidencian la falta de ocupación de la vivienda en los momentos posteriores a la atribución de su uso a D. Juan Pedro , y, puesto que Dª. Eloisa reside en compañía de sus padres, dado que abandonó la vivienda familiar por motivos personales derivados del conflicto existente entre la pareja, sin que deba ser forzada a dicha convivencia con sus progenitores, disponiendo, como dispone, de una vivienda de su titularidad que está desocupada, es evidente que procedía adjudicarle el uso de la misma, aún cuando, en justa compensación procedía acordar tambien, tal y como ha decidido la Juzgadora de instancia en su resolución, que, una vez proceda a la ocupación de dicha vivienda, proceda igualmente la misma a hacer entrega al apelante de la suma que percibe en concepto de renta por el alquiler de la otra vivienda de la titularidad de ambos, es decir, la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM003 , de la localidad de Zumaya.

TERCERO.- Otra cuestión es, por el contrario, la relativa al tiempo durante el cual ha de mantenerse la mencionada medida, y ello por cuanto que no sólo resulta de todo punto razonable determinar tal limitación de uso de la vivienda que fue familar, sino que, a más abundamiento, se da la circunstancia de que la propia apelada Dª. Eloisa ha manifestado en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro su conformidad con dicha petición.

En efecto, el apelante D. Juan Pedro ha solicitado que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de la localidad de Zumaya, pero haciendo la precisión de que se le atribuya con carácter temporal, hasta que ambos procedan a la liquidación del patrimonio conyugal, para evitar comportamientos obstruccionistas y facilitar una fluida disolución de la sociedad de gananciales, y, puesto que dicha alegación de que el uso de la vivienda sea atribuido con carácter temporal resulta de todo punto razonable y, además, Dª. Eloisa ha manifestado en su escrito de oposición su conformidad con tal pretensión, sosteniendo que el uso del piso por su parte 'debe durar únicamente hasta la liquidación del patrimonio común', que 'desea se produzca a la mayor celeridad', ello sin duda alguna en coherencia con las alegaciones verificadas en el acto de la vista, en el que indicó que su deseo era proceder a la venta de las dos viviendas de su propiedad, dadas las dificultades que ambos tienen para hacer frente al costo de la hipoteca que solicitaron para la adquisición de las mismas, no puede por menos que acordarse, tal y como ha sido solicitado en el escrito de recurso, que el uso de la vivienda familiar, que se ha atribuido a la apelada, se prolongue tan solo hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales que ambos conformaron, y ello con estimación parcial de las pretensiones contenidas en el mismo y con la consiguiente revocación tambien parcial de la sentencia impugnada, que ello ha de conllevar.

CUARTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro , no procede verificar consideración alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso de su tramitación, por lo que cada parte abonará las costas por ella ocasionadas y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro contra la sentencia de fecha 5 de Abril de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de la localidad de Zumaya, que se ha atribuido a la apelada Dª. Eloisa , se prolongue tan solo hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales que ambos conformaron, y todo ello sin verificar consideración alguna en cuanto a las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las costas por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.