Sentencia Civil Nº 264/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 199/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00264/2013

SENTENCIA NÚMERO 264/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

D. FERNANDO CARBAJO CASCON (S)

En la ciudad de Salamanca a ocho de Julio de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 621/12del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala nº 199/13;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado el AYUNTAMIENTO DE ALTEATEJADArepresentado por la Procuradora Dª Henar Sastre Minguez y bajo la dirección del Letrado D. Sebastián González Martín y como demandada-apelante IDELFE, S.L.representada por la Procuradora Dª Purificación Valle Corcho y bajo la dirección del Letrado D. Ramón Arenas Rodríguez, habiendo versado sobre Resolución de contrato de permuta.

Antecedentes

1º.-El día 22 de Febrero de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. SASTRE MINGUEZ en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE ALDEATEJADA contra IDELFE S.L. representado por la Procuradora Sra. VALLE CORCHO y declaro el incumplimiento contractual de la demandada respecto de las obligaciones por ella contraídas de construcción y entrega del local a que se refiere el contrato de permuta formalizado por las partes en escritura pública y anexos de fecha 24 de abril de 2008 que se adjunta como documento número cinco de la demanda, así como la resolución de dicho contrato. Asimismo debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a la actora de la finca trasmitida con inscripción a su nombre el Registro de la Propiedad junto con el valor de restitución de la edificación entregada y derruida que se fija, en la cantidad de 73.236,92 € euros (más el IVA de la operación por importe de 13.928,94 €) y el importe de los daños y perjuicios causados al actora por aquel incumplimiento valorados en la cantidad de 13.409,48 € correspondiente a gastos de urbanización que implica la nueva construcción y a la suma de 11.036,4 euros por la imposibilidad de utilización del edificio. Todo ello con imposición de las costas de este juicio la parte demandante',

Con fecha 8 de Marzo de 2.013 se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Acuerdo:Rectificar la sentencia dictada con fecha 22-2-13 , en los siguientes términos: 'Todo ello con imposición de las costas de este juicio la parte demandada'.

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que, con revocación de la recurrida: A) Se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora. B) Subsidiariamente y para el supuesto que fuere confirmada la resolución del contrato de permuta litigioso, se fije en SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON NOVENTA Y DOS EUROS (más el I.V.A. de la operación correspondiente) el valor de la edificación (entregada y derribada) a restituir a la parte actora y en tan solo CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES EUROS la cantidad a satisfacer al Ayuntamiento demandante en concepto de indemnización por la imposibilidad de ocupación del local pactado como contraprestación y por la que se declare, igualmente, no proceder indemnización alguna en concepto de gastos de urbanización, todo ello sin condena en costas a la parte demandada. C) Subsidiariamente, a su vez, al pedimento anterior, por la que, en todo caso, no sean impuestas a esta parte demandada, recurrente, las costas causadas en la Primera Instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, salvándose el error de fecha respecto de la licencia de obras, se desestime el fondo del recurso y se confirme aquella sentencia en cuanto a declarar la resolución contractual y consecuencias indemnizatorias con la corrección correspondiente a indemnización por imposibilidad de uso que quedaría concretada, salvado aquel error y siguiendo el planteamiento de la sentencia en la cantidad de 5.843,40 €.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 21 de Junio de 2.013 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia habida en torno a las características que ha de revestir el incumplimiento como causa resolutoria de los contratos, así como en el error en la valoración de la prueba respecto a la determinación de los distintos conceptos de daños y perjuicios ocasionados al ayuntamiento demandante, e infracción del artículo 394,1 LEC en cuanto a las costas.

La parte demandante se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que la Jurisprudenciarespecto al artículo 1124 CC viene señalando como presupuesto de su aplicación los siguientes requisitos:

a) Existencia de un vínculo contractualvigente entre quienes lo concertaron ( STS de 10 diciembre 1947 y de 9 diciembre de 1948 );

b) La reciprocidadde las prestaciones estipuladas en el mismo ( STS de 28 septiembre 1965 y de 30 marzo 1976 ), así como su exigibilidad( STS de 6 julio 1952 y de 1 febrero 1966 );

c) que el demandado haya incumplidode forma grave las que le incumbían ( STS de 9 diciembre 1960 y de 18 noviembre 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia ( STS de 17 diciembre 1976 y de 17 febrero 1977 ;

d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativade éste, que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( STS de 5 mayo de 1970 );

e) Que quien ejercite esta acción no haya incumplidolas obligaciones que le concernían ( STS de 6 julio 1977 y de 29 marzo 1977 ), salvosi ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anteriordel otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario, y le libera de su compromiso ( STS de 10 febrero 1925 , de 1 abril 1925 y de 24 octubre 1959 ).

También la Jurisprudencia ha reiterado que el art. 1124 CC noentra en juego cuando lo incumplido son obligacionesque, aún estando incorporadas a un contrato bilateral, tienen un carácter puramente accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que, en su caso, constituyen el objeto principal del contrato.

También hay que significar, como punto de partida, que el mero retraso no es causa de resolucióndel contrato de forma unilateral, pues se exige para ello una causa grave que sea esencia de la obligación, y este mero retraso no lo es. Por ello, para que sea viable la resolución de un contrato por mero retraso, debe haber acuerdoentre las partes y no voluntad unilateral en el sentido expresado (1)No es posible olvidar también en esta materia que la facultad de resolución ha de interpretarse de forma restrictiva por el principio de conservación del contrato. Asimismo, la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no solo en vía judicial, sino también mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, ya que tal posibilidad se entiende implícita en todas las obligaciones recíprocas, y no lo es menos que tal decisión queda a reserva y supeditada, en todo caso, al examen de los Tribunales a los que incumbe, pues si no, quedaría vacía de contenido la previsión del art. 1256 CC EDL1889/1 , de decretarla sancionando su procedencia cuando es impugnada, si la resolución ha sido bien hecha, o rechazarla si, por no mediar incumplimiento, o no resultar oportuna la extinción del contrato, la voluntad resolutoria ha de entenderse por indebidamente utilizada.

.

Igualmente la STS, sala 1ª, de lo Civil, de 9 octubre 2007 , declara queen los contratos de compraventa la obligación del comprador de pagar el precio no puede desligarse de todas y cada una de las obligaciones asumidas por el vendedor (relación del art. 1124 con el art. 1504 CC EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 art.1504 EDL 1889/1). Señalando que la determinación de si ha habido incumplimiento o cumplimiento en las relaciones contractuales, presenta dos facetas: la fáctica, que atiende a la fijación de los hechos o actos realizados, u omitidos, en que se fundamenta la conclusión, y la jurídica -el incumplimiento contractual es un ' concepto jurídico indeterminado'-, que atiende a la trascendencia o significación jurídica de la base fáctica para sentar la conclusión procedente (por todas, STS de 10 junio 2004 ).

Por su parte, la STS, sala 1ª, de lo Civil, de 31 julio 2007, rec. 3235/2000 , en lo referente a la aplicación de la excepción de incumplimiento contractual en virtud de las doctrinas del carácter recíproco acusado y de la equivalencia de las prestaciones, señala que esta excepción ha sido construida por la Jurisprudencia a partir del art. 1124 CC y de algunas otras normas particulares (3) SAP de Valencia, sec. 7ª, de 26 enero 2006, rec. 846/2005 EDJ2006/19928 : ' Las posibilidades que pueden abrirse ante una reclamación por incumplimiento, derivada de una obligación contractual, no se circunscriben exclusivamente a un efectivo incumplimiento total, en virtud de un eventual aliud pro alio, sino que es igualmente posible la existencia de un cumplimiento defectuoso; en este sentido, 'el tenor literal del art. 1124 CC EDL1889/1 permite la elección de hacer cumplir en su totalidad la obligación contractual a quien no ha cumplido, o ha venido a cumplir de forma defectuosa, sin que se pueda exigir a la contraria su prestación íntegra en tales casos; así, en el presente asunto, se justificaría la posición de la parte apelante al no haber abonado la totalidad de la cantidad presupuestada, pudiéndose acoger a la exceptio non adimpleti contractus, o a la más estricta exceptio non rite adimpleti contractus, por entender que la actora no cumplió de forma debida su prestación contractual. Sobre estas excepciones es destacable, entre otras, la STS. de 17 febrero 1998 EDJ1998/942 , con el siguiente contenido: 'las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas producen determinados efectos especiales: resolución por incumplimiento, que prevé el art. 1124 CC ; la compensación en caso de mora, que contempla el último pár. art. 1100 CC EDL1889/1 ; y la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, lo que se conoce como exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los arts. 1100 , 1124 y 1308 CC EDL 1889/1 art.1100 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 art.1308 EDL 1889/1 , ello sin perjuicio de que la parte que cumple puede exigir el cumplimiento a la parte que no cumple'. La aplicación de la mencionada excepción, ya sea en su literalidad más amplia (por falta de cumplimiento contractual), o en la más estricta (por cumplimiento defectuoso, como es el asunto de autos), trae consecuencia del principio de buena fe contractual (ex art. 7 CC EDL1889/1 ), que debe regir las relaciones bilaterales entre las partes.'

. Y así, la STS de 28 abril 1999 , estableció que la exigencia del cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y consiguiente excepción non ad impletifrente a las reclamaciones abusivas, hay que entenderla en sus justos límites. El contraste debe establecerse entre las obligaciones básicasde los contratantes, las que se de nominan contraprestaciones, no pudiendo invocar, para excepcionar el incumplimiento contractual, otras obligaciones adicionales, por muy importantes que éstas puedan ser desde el punto de vista ético y jurídico. Precedentes de esta sentencia son otras muchas, como la STS de 21 marzo 1994 , de 8 junio 1996 , de 17 febrero 1998 o de 3 julio 1998 .O la STS 5 diciembre 1997 , que cita las STS de 6 noviembre 1987 y de 9 julio 1993 , según la cual el incumplimiento ha de tener un carácter esencial. Y la STS de 7 mayo 1996 , según la cual, para apreciar la procedencia de la excepción, el primer requisito es el de que las prestaciones mutuamente debidas han de ser interdependientes, de carácter recíproco acusado. No basta -añade la STS de 22 noviembre 1995 - aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. La doctrina de la interdependencia sinalagmática se destaca por la STS de 18 noviembre 1994

En definitiva,la aplicabilidad de la excepción de incumplimiento requiere, de acuerdo con la citada STS de 18 noviembre 1994 , que ambas obligaciones hayan de cumplirse simultáneamente. De ahí que, si el cumplimiento de una obligación (principal o secundaria) es presupuesto para el nacimiento o exigibilidad de la otra, el deudor de la primera no puede negarse a cumplir objetando que el deudor de la obligación contraria todavía no ha cumplido la suya'.

Tercero.-Pues bien, en el presente caso es claro que la parte demandada ha incumplido con sus prestaciones esenciales derivadas del contrato bilateral mixto de permuta de solar por edificio en construcción, puesto que si bien es cierto que en la sentencia impugnada se ha cometido el simple error material de considerar como fecha de inicio para el cómputo del plazo de entrega pactado en el contrato la de el año 2009, que en realidad es la fecha de la licencia de derribo del edificio existente en el solar que permutado, y no la del año 2010, que es la verdadera fecha de la licencia de las obras; si bien es cierto lo anterior, decimos, igualmente es cierto e incontestable que la obra está parada, que no ha avanzado y que desde hace más de un año se ha incumplido el plazo de entrega expresa y libremente pactado.

Por otro lado, no puede eximir al deudor demandado de la responsabilidad civil derivada de incumplimiento de sus prestaciones ex art. 1124 CC el hecho de que tal incumplimiento no ha sido voluntario, en cuanto derivado de un comportamiento obstativo y libremente pasivo de su parte, sino involuntario en cuanto derivado de la crisis económica existente, por lo que debería aplicarse la doctrina sobre la llamada cláusula 'rebus sic stantibus'. En este sentido, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-2-2012, nº 84/2012, rec. 1887/2008 . Pte: O'Callaghan uñoz, Xavier declaró que 'en cuanto a la llamada 'base del negocio' desarrollada por la doctrina alemana, tal como dice la sentencia de 21 de julio de 2010 , se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. Tal principio se halla presente en nuestro Código civil en algunos supuestos concretos como el de la donación inoficiosa porque se tengan después legitimarios (artículo 644 ), la aceptación de una herencia en la que apareciese después un testamento no conocido (artículo 997), o la repudiación de la herencia a título intestado sin noticia de ser heredero testamentario (artículo 1009).

Cuya doctrina no cabe ser aplicada al presente supuesto ya que no se da la base fáctica necesaria para ello y no puede la parte recurrente exponer una serie de hechos que no han sido apreciados por las sentencias de instancia, doctrina apenas mencionada por éstas y que, desde luego, los hechos no permiten su encaje en la supuesta infracción del artículo 1124 del Código civil . En igual sentido, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 26-4-2013, nº 309/2013, rec. 155/2011 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier declaróque procede acordar dicha resolución del art. 1124 CC ' aplicando la doctrina de la base del negocio, a que ya aludieron, especialmente en relación con la cláusula rebus sic stantibus, las sentencias de 14 diciembre 1940 , 14 junio 1943 , 30 junio 1948 , 12 junio de 1956 , 23 noviembre 1962 ; esta última rechaza la aplicación de aquella cláusula y toma en consideración el desequilibrio entre las prestaciones en cuanto 'afectando a la base del negocio'. Esta se ha considerado como el conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico. Se ha distinguido la base del negocio subjetiva, como la representación común o lo que esperan ambos contratantes, que les ha llevado a celebrar el contrato y objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objetivamente necesaria para mantener el contrato en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe, que permite la resolución del negocio si desaparece la base del negocio.

Lo anterior se apoya también en la jurisprudencia de esta Sala, en casos muy semejantes al presente y bien recientes. La sentencia de 16 enero 2013 contempla el contrato en que se efectuó una oferta de gran atractivo comercial, cual era la subrogación en el préstamo hipotecario, no lo obtuvo y dice, al respecto, esta sentencia:

La conducta que podía estar al alcance de la vendedora era haber pactado con el banco una subrogación que eludiese la responsabilidad universal ( art. 1911 del C. Civil ), limitando la responsabilidad al valor del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador, por lo que no se infringen los preceptos citados, sino que el vendedor deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Y la de 12 de abril de 2013 expresa, contemplando la situación fáctica:

Alega la sociedad recurrente que tan solo tenía obligación de facilitar a la compradora información sobre el préstamo y ninguna otra más y dicho compromiso fue cumplido, pero sin que ese compromiso supusiese garantizar a la compradora la subrogación en el préstamo hipotecario, pues ello dependía del consentimiento de un tercero ('la entidad acreedora'). Analizada la cláusula tercera del contrato, antes transcrita observamos que en la misma se dice que '...estará a disposición de la COMPRADORA, en el domicilio de la VENDEDORA, la información sobre las condiciones del préstamo obtenido como oferta vinculante durante dicho plazo, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a ésta'.

Puede parecer que esta doctrina jurisprudencial reiterada está en contradicción con lo que declaró la de 1 de octubre de 2012. No es así; en ésta se plantea sóla, aislada, la cuestión de subrogación en el crédito hipotecario que no constaba en el contrato sino en el folleto publicitario, que forma parte del mismo conforme a reiterada jurisprudencia. Respecto al cumplimiento de la supuesta obligación de obtener dice la sentencia:

Dicha obligación incumplida lo era de mera gestión o de actividad, pero nunca de resultado. Es decir, la promotora debió ofrecer la subrogación, pero como establece el contrato y la práctica mercantil, es la entidad de crédito la que tiene la última palabra a la vista de la solvencia del deudor, lo que difícilmente habría aceptado el banco, pues el propio demandado reconoce que intentó gestionar directamente financiación y no lo consiguió por el elevado importe de la compra. A ello cabe añadir, que el incumplimiento de la vendedora no era trascendental, pues el propio afectado podía acudir a las correspondientes entidades financieras, no acreditando que esa posibilidad le fuese más gravosa económicamente que la hipotética subrogación'.

Tribunal Supremo Sala 1ª, S 4-5-2011, nº 300/2011, rec. 2220/2007 . Pte: Ferrándiz Gabriel, José Ramón , según la cual ' la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad sobrevenida como causa de la resolución - motivo quinto: sentencias de 10 de octubre de 1980 , 9 y 14 de diciembre de 1983 , 19 de noviembre de 1990 EDJ1990/10485 , 24 de febrero de 1993 EDJ1993/1777 y 7 de febrero EDJ1994/1017 y 6 de septiembre de 1994 EDJ1994/7836 - o de la frustración del fin de los contratos - motivo sexto: sentencias de 9 de diciembre de 1983 EDJ1983/6553 y 20 de abril de 1994 EDJ1994/10891 -.

La imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil EDL1889/1 (Digesto, 50.17.185 : impossibilium nulla obligatio est) - y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado -.

Así lo ha declarado la jurisprudencia - con claridad, en las sentencias de 23 de noviembre de 1964 y 24 de febrero de 1993 EDJ1993/1777 -.'; y , enfin, el Tribunal Supremo Sala 1 ª, S 19-2-2010, nº 47/2010, rec. 2411/2005 . Pte: Marín Castán, Francisco señala que ' solo una alteración sobrevenida y verdaderamente extraordinaria de las circunstancias contempladas al celebrarse el contrato justificaría la siempre excepcional modificación de su contenido por la denominada cláusula rebus sic stantibus ( SSTS 26-6-08 EDJ2008/118930 , 25-1-07 EDJ2007/2679 y 17-11-00 EDJ2000/38871 entre otras muchas), ninguna duda cabe de que la demandada-recurrida, al dejar por completo de encargar servicios al actor-recurrente estando vigente el contrato, incumplió su prestación esencial para con dicho contratante, la de captación y selección de clientes, de suerte que mientras el actor- recurrente seguía vinculado y cumplía el contrato manteniendo la infraestructura que le exigía la concedente para poder prestar un buen servicio, ésta, en cambio se desvinculaba de hecho y vaciaba de contenido el contrato frustrando la finalidad que tenía para la otra parte contratante y faltando, en suma, a su función económica - STS 4-6-07 con cita de otras muchas- ).

En suma tales figuras sólo son admitidas por nuestra jurisprudencia de manera muy restrictiva para los supuestos en los que se ha producido una sustancial, imprevisible e inevitable alteración de la realidad que se tuvo en cuenta a la hora de celebrar y pactar el contrato en cuestión, alteración sustancial, imprevisible e inevitable que no consta que se haya producido en el presente caso respecto al contrato objeto de juicio , ni respecto a la situación económica del demandado. En efecto, en el presente caso, como se desprende del documento número cinco de los acompañados con la demanda, relativo a la escritura pública de formalización de la permuta objeto de juicio , de fecha 24 abril 2008, el ayuntamiento se obligaba como obligación principal a trasmitir y entregar a la constructora la propiedad del edificio sito en la plaza de la constitución, construido sobre la antigua casa consistorial, y a cambio la constructora aquí demandada se obligaba a entregar al ayuntamiento en pleno dominio un local de planta baja de 147 m² construidos, con fachada la plaza de la constitución, desde las obligándose la demandada a realizar las obras y materializar la entrega de dicho local al ayuntamiento a los 18 meses naturales contados desde la obtención de la correspondiente licencia municipal. De manera que en dicha escritura pública en modo alguno se hace referencia a que la entrega del edificio quedase condicionada a la obtención del correspondiente crédito por parte de la entidad demandada. Sin olvidar, por lo demás, que tampoco consta en autos que esa extinción de la línea de crédito es completamente ajena a la marcha económica de la propia entidad demandada, y a la mayor o menor capacidad de la misma para garantizar de forma personal o real dicha línea de crédito. Por consiguiente, no puede considerarse que forme parte de la base del negocio y del fin perseguido por las partes la construcción del nuevo edificio en el solar permutado mediante la obtención de una concreta línea de crédito, sino que la financiación para que la demandada cumpliese con sus obligaciones quedó por completo al margen del presente contrato, al que le era indiferente que la demandada construyese un edificio con sus propios medios económicos, o mediante la obtención de financiación externa. Por consiguiente la parte demandada incumplió lo pactado, la entrega del edificio en el plazo acordado, edificio que aún sigue sin terminar, sin que las causas de dicha falta de terminación por carecer de financiación externa pueden proyectarse sobre un contrato como el presente donde en modo alguno consta que se considerase como base del mismo a esa concreta forma de financiación.

Cuarto.-En cuanto a la infracción de la jurisprudencia sobre los daños y perjuicios causados, hemos de indicar que el daño a indemnizar viene regulado en el art. 1106 CC según el cual' la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valorde la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'. El concepto de la ganancia dejada de obtener es un concepto genérico, concepto que habrá de determinarse caso por caso.

El lucro cesante ha sido definido en sentencias como la de la AP Almería, Secc. 1ª, núm. 385/1999, de 27 octubre EDJ1999/50611. En dicha sentencia, después de reconocer que el lucro cesante es un concepto económico, lo define como aquel que persigue 'la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir', y lo concreta en los 'beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna', es decir ofrece un concepto meramente pecuniario, sin que se pueda incluir conceptos de tipo más espiritual, como podría ser el daño o sufrimiento moral producido por dicha paralización.

Garnica Martín, en su monografía sobre 'la prueba del lucro cesante', define el lucro cesante de forma más descriptiva, como 'lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero'. Esta definición presenta dos elementos dignos de resaltar. Por un lado supone el lucro cesante, en cualquier caso, la pérdida de un interés económico, lo que fortalece el carácter pecuniario de este lucro. En segundo lugar, llama la atención, que se refiera a él como ganancia neta obtenida por el acreedor, dejando de lado los gastos fijos a los que debe de hacer frente.

En igual sentido, el TS Sala 1ª, S 15-12-2011, nº 940/2011, rec. 1911/2008 . Pte: Salas Carceller, Antonio señala que 'el propio artículo 1106 del Código Civil EDL1889/1, cuya infracción se denuncia, señala como concepto indemnizatorio el de ' la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor' o, lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el mismo esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación incumplidora de la parte contraria.Es cierto que esta Sala ha considerado que noresultan indemnizables las meras expectativas de ganancia(por todas, la sentencia de 8 junio 1996 ) y que únicamente lo serán las oportunidades de lucro verosímilmente deducibles del curso causal de los acontecimientos( sentencia de 16 junio 1993 ) exigiéndose la prueba del daño ( sentencias de 30 junio EDJ1993/6481 y 30 noviembre 1993 EDJ1993/10900 , 8 julio 1996 EDJ1996/3549 , 5 noviembre 1998 EDJ1998/24829 y 26 septiembre 2002 EDJ2002/35902, entre otras). Pero la existencia de una 'ganancia dejada de obtener' resulta evidente, y se desprende de la propia naturaleza del contrato, en casos como el presente en que se incumple la obligación de elevación a escritura pública de un contrato cuya finalidad es la transmisión de unos terrenos para construir sobre ellos; y tal circunstancia contribuye, en la medida que la sentencia de la Audiencia establece, a la imposibilidad de acceder al crédito y, en definitiva, a la necesidad de vender la obra iniciada y no finalizada.

Como esta Sala afirma en sentencia núm. 643/2008, de 2 julio EDJ2008/128032 «a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso;y (...) el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situaciónen que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el artículo 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener»'.

Partiendo de las anteriores premisas, hemos de concluir que no puede descontarse de la indemnización adeudada ni el precio de la estructura hecha del nuevo edificio, porque ninguna utilidad consta acreditada pericialmente que produzca al demandante; ni el precio o coste del derribo del anterior edificio existente en el solar permutado, ya que no es cierto que el Ayuntamiento actor tuviese la obligación de derribar dicho edificio de manera inevitable, sino que lo único cierto es que se pactó en escritura pública un contrato de permuta en el que el Ayuntamiento entregaba unos metros cuadrados para la construcción de un nuevo edificio, de manera que a quien aprovechó y para quién era necesario e ineludible derribar el edificio antiguo era a la parte demandada.

Por otro lado, en cuanto a los servicios médicos y de biblioteca, hemos de indicar que aunque se dispensen en otro local por parte del ayuntamiento, lo cierto es que ni se prestan de igual manera que en el edificio nuevo, ni podemos olvidar que existen otros servicios públicos que no se pueden llevar a cabo como consecuencia de no haberse entregado el edificio nuevo.

En cuanto a la indemnización a pagar por el retraso en la entrega hemos de indicar que, como antes ya se apuntó, se ha producido un simple error material en la sentencia impugnada, pues se ha tomado como fecha de la obtención de la licencia de construcción la de 29-Junio-2009 , cuando en realidad en dicha fecha lo que se obtuvo fue la licencia para el derribo del edificio antiguo. Procede por ello, descontar esos meses de más tenidos en cuenta en dicha indemnización.

Ahora bien, corregido dicho error material, lo que pudo haberse obtenido perfectamente por la vía de un simple recurso de aclaración; en todo caso, no podemos considerar como infringido en la sentencia impugnada el principio del vencimiento en la imposición de las costas regulado en el articulo 394.1 LEC , puesto que la estimación de la demanda en dicha sentencia, como también sucede en el presente recurso, ha sido sustancial y prácticamente total, incluso hecha la salvedad del error material cometido.

En efecto, como se señala en la STS Sala 1ª, de 9-6-2006, nº 597/2006, rec. 3822/1999 . Pte: Corbal Fernández, Jesús 'el sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 EDL 2000/1977463 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al presente caso, nos encontramos, en efecto, con que la estimación de la demanda en la sentencia de primera instancia impugnada ciertamente debe considerarse íntegra desde un punto de vista sustancial, puesto que se declara el incumplimiento contractual de la demandada, y se condena a la misma a la restitución de la finca trasmitida con su reinscripción registral, junto con el valor de la restitución y el importe de los daños y perjuicios causados por gastos de urbanización y por ser imposible la utilización del nuevo edificio, con la única salvedad de la corrección de la fijación de la fecha inicial para determinar la indemnización por este último concepto. Se ha se acoge, pues, la pretensión principal acreditativa del incumplimiento y consiguiente resolución contractual, así como la pretensión indemnizatoria en todos sus conceptos o partidas, salvó el aspecto relativo a la fecha de referencia por imposibilidad de uso por el criterio de la entrega, que tiene carácter accesorio y escasa relevancia cuantitativa en relación con lo que es la cuantía global de lo reclamado en el procedimiento, 111.611,74, frente a 5.193 €, lo que implica 4,65%.

Proceder, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Quinto.- Por aplicación del art. 398.1 LEC , se imponen a la parte apelante las costas de este recurso, en atención a la doctrina sobre el carácter sustancial de la desestimación del mismo, pues tan sólo se lleva a cabo mediante dicho recurso la corrección de un simple error material en un aspecto no sustancial del objeto total del juicio, corrección que podía perfectamente haberse obtenido mediante un simple recurso de aclaración.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Purificación Valle Corcho en nombre y representación de IDELFE, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca con fecha 22 de Febrero de 2.013 , aclarada por Decreto de 8 de Marzo de 2.013, en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos íntegramente la misma, con la salvedad de condenar a la demandada a la cantidad de 5.843,40 euros por la imposibilidad de utilización del edificio; todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-