Sentencia Civil Nº 264/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 289/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 289 ( M 121 ) 14.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 780 / 13.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 264/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de diciembre del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los citados autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm.1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora D.ª PILAR FUENTES TOMÁS, con la dirección del Letrado Don JORGE CAPELL NAVARRO y; como apelada, la parte actora, D. Patricio y D.ª Apolonia , representados por la Procuradora D.ª AMPARO ALBEROLA PÉREZ, con la dirección del Letrado D. CAYETANO SÁNCHEZ BUTRÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 30 de julio del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' Que estimando en esencia la demanda interpuesta por Patricio y Apolonia contra BANCO POPULAR SA debe declarar la nulidad de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de mayo de 2009 y condenar a la demandada a la eliminación de la cláusula de límites a la variación del tipo de interés aplicable , sin eficacia desde la presente resolución , manteniéndose la vigencia del contrato , si la aplicación de los límites del suelo

Las costas se imponen a la demandada. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 / 12 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado sustancialmente la demanda y ha declarado la nulidad de pleno derecho de una cláusula de las conocidas como ' cláusula suelo', incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 22 de mayo del 2009, al considerar, dicho sea en síntesis, que nos encontramos ante una condición general de la contratación y que, tomando en consideración los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo del 2013 para analizar su validez, resulta que no se ha acreditado que existiera una información suficiente al consumidor contratante de las consecuencias económicas que podrían llegar a derivar del contrato suscrito, ni de los riesgos que asumía en su virtud, lo cual supone una actuación contraria a la buena fe que ha motivado, además, un desequilibrio de las prestaciones en perjuicio del prestatario.

Frente a dicha resolución se ha alzado la otrora demandada manteniendo las alegaciones vertidas en la primera instancia, fundamentalmente: 1º) el demandante no tiene la condición de consumidor; 2º) la errónea valoración de la prueba practicada en cuanto a la efectiva negociación de la cláusula suelo y la inexistencia de imposición de tal manera que la cláusula controvertida supera el control de transparencia y no puede ser declaradas abusiva.

SEGUNDO.-

A modo de exordio, no está de más recordar que la cláusula que nos ocupa, inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, es de las conocidas como cláusulas 'suelo', en tanto establece un tope o límite mínimo al interés variable estipulado que debe ser abonado por la parte prestataria, de modo que dicho interés, en ningún caso, podrá ser inferior al mismo.

No ofrece duda al Tribunal que la cláusula contractual ante la que nos encontramos constituye una condición general de la contratación, en tanto se dan los requisitos legales para ello ( art. 1.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en adelante LCGC): predisposición, imposición y generalidad. Por tanto, la LCGC es de aplicación al contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio y la que rige, por tanto, la bondad de la condición general que nos ocupa.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013 , se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio , que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'. Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Desde esta perspectiva, las condiciones generales sobre tipos de interés variable, cumplen las exigencias legales para su incorporación al contrato.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no son transparentes en una serie de casos:

a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '... de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas ' dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

TERCERO.-

Como hemos referido con anterioridad, el primer motivo de recurso alude a la falta del carácter de consumidor del codemandado Sr. Patricio , por ser director financiero de una empresa inmobiliaria y administrador de otras sociedades.

Ningún alegato tiene virtualidad para enervar los razonamientos contenidos en el fundamento segundo de la resolución recurrida: la LGDCU rige en las relaciones entre empresarios y consumidores, y éstos son los que actúan en un marco ajeno a su actividad empresarial o profesional. Lo relevante, por tanto, es el ámbito de actuación y no el nivel de conocimientos, o preparación del consumidor. Y, en el caso que nos ocupa, ni siquiera se alega que la celebración del contrato garantizado con hipoteca perteneciera al ámbito de la actividad profesional o empresarial del prestatario.

CUARTO.-

En segundo lugar, se discute la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia, de que no se ha superado el control de transparencia. Se insiste, con profusa cita jurisprudencial, en que los demandantes fueron debidamente informados y conocieron, por tanto, la trascendencia de la cláusula suelo.

Nuevamente, el motivo está abocado al fracaso.

Poco más se puede añadir a lo que se razona, con suma corrección, en el fundamento sexto de la resolución recurrida, dedicado en exclusiva a la no transparencia de la cláusula suelo litigiosa.

Lo relevante es, según lo expuesto en fundamentos anteriores, que el consumidor tuviera cabal conocimiento y comprensión, en el momento de celebración del contrato, de la verdadera dimensión económica de la cláusula suelo incluida en el mismo, y bastan los cuatro motivos expuestos en dicho razonamiento, que no se discuten en la alzada, más allá de referencias genéricas a las instituciones que nos ocupan, para considerar que no la tuvo: la cláusula estaba inmersa un 'una abrumadora cantidad de datos e información que dificultaban su apreciación como elemento esencial del contrato', no se hicieron a los consumidores simulaciones de subidas y bajadas de tipos, que le permitieran haber comprendido que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo durante toda la duración del contrato, no consta que se le realizaran advertencias previas, claras y comprensibles, sobre el coste comparativo de otros productos de la entidad y, además, a mayor abundamiento, el interés fijo inicial era muy próximo al suelo, con lo que se ratifica que el préstamo, concertado teóricamente a interés variable, era en verdad a interés fijo variable exclusivamente al alza.

QUINTO.-

Se denuncia, de otra parte, inexistencia de imposición, por cuanto ha existido prueba suficiente de que se proporcionó información a los consumidores y la cláusula suelo fue efectivamente negociada.

Nuevamente, compartimos los razonamientos vertidos en el fundamento cuarto y sexto de la sentencia apelada.

Uno de los requisitos precisos para que pueda hablarse de una condición general de contratación es la imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, el empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , a cuyo tenor '[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

Como indica la STS referida continuamente en esta resolución, 'el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en e contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

Por último, la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Con estos antecedentes jurídicos, no entendemos que la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia sea errónea. La cláusula fue impuesta porque, con independencia de la mayor o menor información proporcionada y de las lógicas negociaciones y conversaciones precontractuales, que no se prueba versaran sobre contratación de productos exentos de condiciones generales de contratación, el consumidor prestatario no pudo influir sobre su contenido, que ya venía predeterminado por la entidad bancaria.

SEXTO.-

Tampoco entendemos procedente modificar el criterio mantenido en la instancia sobre las costas procesales, pues se nos antoja sumamente correcto considerar que, aún siendo la estimación de la demanda parcial (pues, en puridad, no se ha accedido a la condena a la devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria con la aplicación de la cláusula que nos ocupa), realmente la estimación es sustancial o esencial de la misma, pues la pretensión deducida con carácter principal fue la declarativa de nulidad, y los efectos restitutorios, a los que en el presente caso no se accedió, una consecuencia legal y necesaria de la misma.

SÉPTIMO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

OCTAVO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco Santander indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

NOVENO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de desestimación, se perderá el depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 30 de julio del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 780 / 13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución,imponiendo las costas a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.